Como dice el Alto Tribunal, no cabe duda que el creciente protagonismo que la víctima ha alcanzado en el proceso penal, y el primordial deber de atender eficazmente a la reparación de los daños causados, se encuentra en la raíz de las reformas cometidas.
La víctima ha pasado de ser el “sujeto pasivo” del delito, sin rostro, a ser protagonista, protagonista pasivo pero corporal y concreto y por tanto perjudicado, de la acción delictiva, y uno de los fines a que debe atender el sistema de justicia penal, es a la protección del perjudicado de acuerdo con los postulados de la Justicia Restaurativa , que pone el énfasis en el reconocimiento de los roles de la víctima y del agresor poniendo el acento en obtener una respuesta más centrada en el daño concreto causado a la víctima y a su reparación, de suerte que la reparación viene a restaurar la situación anterior a la infracción, dando satisfacción a la víctima y al mismo tiempo reintegrándose el agresor a la comunidad civil por el reconocimiento de su ilegítimo actuar que se patentizaría con el hecho de la reparación y reconocimiento de la violación normativa que efectuó.
Es por ello que nuestro Código penal, en consonancia con lo expuesto, incluye entre los motivos de atenuación penológica, en el artículo 21.5 CP, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.
Así las cosas, en el presente trabajo intentaremos dar respuesta a todas aquellas cuestiones que en relación a la atenuante analizada se han ido planteando en la jurisprudencia, con especial incidencia en aquellas que tienen mayor relevancia en la práctica forense.
2.- Fundamento – Ratio Atenuatoria.-
El papel de la víctima, hasta hace poco olvidado, ha cobrado una especial relevancia en las legislaciones modernas y así en los diversos sistemas penales se están incluyendo normas que revelan un creciente interés por los efectos del delito, ya no solo en el autor del mismo, sino en la víctima, agente principal, en muchos casos, de la correspondiente acción del autor del delito.
En este sentido, nuestro Código Penal no ha sido menos y ha incluido, entre las normas que se dirigen en dicha dirección, la atenuante del artículo 21.5 Cp, es decir, la de reparación del daño, y ello puesto que como defiende el Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias entre la que cabe destacar la de 20 de julio de 2015 (2) , esta circunstancia lo que pretende es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.
Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se consideran ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.
No obstante lo dicho, dentro de las distintas resoluciones del Alto Tribunal, podemos ver dos corrientes, que aunque compatibles como veremos, muestran cierta divergencia en cuanto a la fundamentación que sostiene a la atenuante de reparación del daño y así, como expresa la sentencia de 11 de octubre de 2007 (3) se dividirían en:
1) Teoría del actus contrarius que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida.
Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menor reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.
2) La tesis de “protección objetiva de la víctima”, lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal.
Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5 CP no lo exija.
Como sostiene el Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 20 de julio de 2015, interpretada la doctrina del actus contrarius desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante (4), no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.
Así pues, la doctrina del actus contrarius, interpretada desde la objetividad, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace ex delicto por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.
Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.
Sin embargo, como matiza el Alto Tribunal en la STS 78/2009 de 11 de febrero (5), debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS 809/2007 de 11 de octubre (6) :
a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.
b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.
c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.
d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.
En consecuencia, y tal y como afirma el Alto Tribunal en sentencia de 22 de junio de 2012 (7), el fundamento de la atenuante de reparación se ha asociado a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (8) . Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora.
Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.
Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito (9).
En consecuencia, supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible (10).
Así las cosas, el fundamento de la atenuación, como avanzábamos al inicio, se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito.
Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva.
Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5 CP no lo exija (11).
Como conclusión y parafraseando al Tribunal Supremo (12) el fundamento de la circunstancia de atenuación de reparación del daño con los efectos de obtener una disminución de la pena, es doble:
a) Por una razón criminológica porque es necesario –y justo– ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la Comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor.
b) Por lo que tiene de autocrítica para el infractor y de reconocimiento de su delictivo actuar porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, tiene el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.
Como es de ver, la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaba mucho su efectividad en relación al anterior Código penal de 1973.
a) El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un “arrepentimiento” si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión.
b) El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera “….antes de conocer la apertura del procedimiento judicial….”. Actualmente se admite que la reparación sea “….en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral….”, límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.
3.- Naturaleza.-
Tal y como hemos visto en el epígrafe precedente al estudiar el fundamento de la atenuación por reparación del daño, la doctrina mayoritaria aboga por la naturaleza objetiva de la misma, aunque como veremos a continuación, con ciertos matices.
Así las cosas, el Tribunal Supremo, como mantiene en su sentencia de 20 de julio de 2015 (13), ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.
Añadiendo que por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
En el mismo sentido la STS de 19 de abril de 2011 (14) afirma que lo mismo que ocurre con la confesión, la apreciación de la atenuante de reparación o disminución del daño prescinde de toda exigencia subjetiva siendo suficiente con que la reparación o disminución del daño se produzca de manera efectiva y de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos.
En consecuencia, el elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9. CP/1973, parece ahora irrelevante pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica.
No obstante lo dicho, matiza el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de octubre de 2009 (15), con cita de la STS de 2 de julio de 2003, que incluso tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género (donación de sangre) de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía (16).
En este sentido la STS 28 de febrero de 2005, precisa que el elemento sustancial de esta atenuante consisten en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 CP, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.
Al mismo tiempo, sigue matizando el Alto Tribunal, que la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de la pena (STS 25.6.1999).
No obstante y como hemos visto anteriormente, en algunas sentencias como la de 3 de octubre 2003, parece exigible lo que se denomina actus contrarius por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS 9 de abril de 2001, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un actus contrarius al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que “lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida”.
Así las cosas y como mantiene la STS de 24 de septiembre de 2008 (17), despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.
4.- Elementos.-
Como consecuencia, según hemos visto en el epígrafe anterior, del carácter objetivo de la atenuante objeto de estudio, el Alto Tribunal (18) mantiene que su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.
a) El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica (STS 4-2-2000).
b) El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.
Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/ 2002, de 30 de abril, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.
Es importante destacar (véanse SS.T.S. de 4 de febrero de 2.000 y de 7 de diciembre de 2.002, entre otras), que el legislador emplea el término “reparación”, como hemos dicho, en un sentido amplio más allá de la estricta significación del artículo 110 CP que se refiere a una modalidad de la responsabilidad civil que tiene un indudable matiz jurídico-civilista, bien diferenciado de la responsabilidad penal sobre la que proyecta sus efectos la atenuante.
Por ello mismo, lo que pretende esta circunstancia al incluirla el legislador en el catálogo de las atenuantes es incentivar la reparación de los efectos dañosos del delito y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.
Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción delictiva puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.
Como consecuencia de lo expuesto, y tal y como afirma el Alto Tribunal (19), se viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta circunstancia atenuante 5ª de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas. Y desde luego, es posible su apreciación cuando esa reparación del daño a la víctima es parcial. Lo permite el propio texto de la norma.
5.- Requisitos.-
Como hemos podido observar en los puntos anteriores existe una patente dificultad a fin de determinar si realmente se ha procedido a reparar efectivamente el daño de tal manera que el autor del hecho sea acreedor de la atenuación contenida en el artículo 21.5 CP, por lo que en el presente epígrafe pretendemos hacer un listado lo más exhaustivo posible con el objetivo de entender las pautas que los tribunales vienen siguiendo para proceder a su aplicación.
En relación al contenido de la reparación y al importe o cuantía de la misma, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en varias resoluciones y en este sentido, se puede citar, entre otras, la STS 1517/2003 de 18 de Noviembre (20) que de acuerdo con resoluciones anteriores que cita declara que (21):
a) Cabe cualquier forma de reparación, no solo la económica, admitiéndose expresamente una reparación simbólica — SSTS 216/2001 y 794/2002 –.
La sentencia del 29 de enero de 2009 (22) del Alto Tribunal reseña que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, sino que la jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido.
En este sentido, entre otras la STS nº 1002/2004, de 16 de setiembre; la STS nº 145/2007, de 28 de febrero ; la STS nº 179/2007, de 7 de mayo; la STS nº 683/2007, de 17 de julio , y la STS nº 2/2007, de 16 de enero, en la que se recogía lo que sigue: “En este mismo orden de cosas debemos insistir en que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/ 2002, de 30 de abril, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.”
También se ha aceptado la reparación en clave moral teniendo en cuenta la naturaleza del delito cometido (23). En definitiva, se trata de reconocer que cabe la reparación en delitos que no sean de resultado y, además con ello se amplía el concepto de reparación para superar su contenido exclusivamente pecuniario.
Como se dice en la STS de 6 de Octubre 1998 (24) también cabe la reparación “….cuando el autor realiza un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma….”.
b) En todo caso y en un análisis individualizado, la reparación para alcanzar los efectos de la atenuante debe ser significativa y relevante, por lo tanto no ficticia — SSTS 1990/2001; 100/2000 y 1311/2000 –, aunque se admite la reparación parcial.
De igual forma se expresa la STS de 20 de julio de 2015 (25) cuando mantiene que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado (STS 1990/2001, de 24-10; 78/2009, de 11-2).
En este sentido la STS de 19 de abril de 2011 (26) matiza que no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.
c) Dato a tener en cuenta para ver la relevancia y significación de la reparación, es verificar la capacidad y potencia económica del condenado, y consiguientemente el esfuerzo efectuado por éste para eliminar o disminuir los efectos del delito — SSTS de 13 de Mayo 2004 y 30 de Junio 2003 –.
En la citada sentencia de 20 de julio de 2015 el Alto Tribunal, con referencia a la STS 536/2006 de 3 de mayo (27), se resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de esta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima (STS. 1168/2005 de 29.11 ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad ( STS. 1026/2007 de 10.12 ), y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado (28).
d) Las previsiones de la atenuante se pueden integrar tanto por la consignación directa y espontánea de la cantidad correspondiente por la persona concernida, como por la vía de la restitución o indemnización de los perjuicios. En relación a integrar la reparación por la vía de la prestación de la fianza a que venga obligado el imputado por mandato legal, algunas sentencias de la Sala se oponen porque en tal caso se está en el cumplimiento de un mandato judicial — SSTS 206/2012 o 335/2005 –.
También, añade el Alto Tribunal en sentencia de 3 de junio de 2005 (29), que se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero aun así, precisa esta resolución, con cita de la STS nº 1028/2010, de 4 de noviembre, la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel.
En idéntico sentido, la STS núm. 733/2012, de 4 de octubre (30), señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006, se señalaba que desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable».
Sin embargo, el ATS de 9 de julio de 2015 (31), mantiene que a pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.
Una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia.
Y matiza el Alto Tribunal en sentencia de 31 de marzo de 2004 (32) que en los supuestos de reparación parcial cuando el acusado es una persona solvente, es decir, que tiene a su alcance, sin grave daño económico para él, la reparación total en el sentido de indemnización de todos los daños y perjuicios producidos por el delito, cuando, además, los hechos ocurridos permiten conocer la cuantía de éstos, entonces cabe denegar la aplicación de esa atenuante.
En estos mismos casos de reparación parcial hay que tener en cuenta la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado, de modo que, en ocasiones se ha denegado la aplicación de esta atenuante 5ª, cuando lo efectivamente aportado se considera irrelevante por su escasa cuantía (STS 2-6-2001), mientras que en otras sí la ha apreciado (SS 15-4-97 y 23-12-99), incluso en alguna con el carácter de muy cualificada (Sª 20-3-02).
Como expresa el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de enero de 2003 (33) la dificultad se encuentra en determinar el punto de referencia para valorar si esa reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse o no irrelevante a estos efectos, como ocurre cuanto se trata de daños morales en que a veces difieren tanto las apreciaciones de las partes, particularmente las del Ministerio Fiscal con las de la acusación particular.
Esto es lo que ocurre con los delitos de lesiones. En tales casos habrá que tomar como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente, si ya se ha producido la calificación provisional, y siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los juzgados y tribunales.
En otro orden de cosas no hay que olvidar que a su vez constituye un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.
No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege (34).
Asimismo, tal y como mantiene el Alto Tribunal (35) si bien no puede descartarse a priori la viabilidad de una reparación del daño cuando se trata de un delito de peligro esta atenuante sólo es aplicable a los delitos de resultado, no de mera actividad, pues sólo aquéllos pueden dar lugar a una reparación del daño o disminución de sus efectos (STS 1215/1999, 29 de septiembre ) y, en la medida en que se exige que el autor de la infracción haya reparado el daño y los efectos con ella ocasionados, se trata de una consecuencia de muy difícil aplicación cuando se trata de un delito de peligro (art. 1013/2002, 31 de mayo).
6.- Supuestos de no atenuación.-
En el presente epígrafe vamos a mostrar, a modo de ejemplo, algunos de los supuestos que la jurisprudencia sostiene que no son suficientes y válidos para la obtención, por parte del autor del delito, del beneficio penológico contenido en la atenuante del artículo 21.5 CP y así en primer lugar la sentencia del Alto Tribunal de 22 de junio de 2012 (36) determina que el abono anticipado de la multa nada tiene que ver con el fundamento de la atenuación. No ha existido el actus contrarius a que alude la jurisprudencia. El pago adelantado de la responsabilidad pecuniaria en nada afecta -ni siquiera a través del planteamiento analógico al que se aferra la defensa con invocación del art. 21.7 del CP – al bien jurídico protegido. Su destino no es el de neutralizar o disminuir el riesgo causado a la sanidad colectiva, sino el de incrementar el patrimonio de la hacienda pública que, en último término, va a verse beneficiada con el ingreso metálico en que finalmente se cuantifique la responsabilidad pecuniaria del acusado.
Otro de los supuestos es el contenido en la sentencia de 1 de octubre de 2009 (37), en la que expresa que el perdón en los delitos enjuiciados resultaba irrelevante, y que no se ha satisfecho cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil, sustancialmente porque no se ha pedido en esta causa, luego malamente pueden realizar una acción reparatoria, ni aunque estuvieran dispuestos a ello.
En la sentencia de 8 de febrero de 2013 (38) el Alto Tribunal menciona una serie de criterios a tener en cuenta a fin de descartar la aplicación de la atenuación y así expone como argumentación para su desestimación que:
a) La reparación ha sido muy tardía. Se ha cubierto el requisito temporal impuesto por el legislador, pero se ha esperado a los últimos momentos hábiles para ello.
b) La reparación ha sido indirecta: los recurrentes se han limitado a consignar unas cantidades, lo que era su obligación procesal desde que se les requirió para prestar fianza. No se han dirigido a la entidad perjudicada entregándoles el dinero recabado, sino que lo han consignado mucho después de que surgiese la carga de afianzar, a resultas del proceso. En principio el simple atendimiento de un requerimiento judicial de afianzar no es sin más apto para dar vida a la atenuación, aunque esto pueda matizarse en algunos supuestos. Aunque es justo valorar también, como ha hecho la Audiencia, el esfuerzo reparador.
c) La reparación ha sido parcial; muy parcial. Entre todos los acusados el total consignado supera levemente el tercio del total a indemnizar. Con independencia de que son indiferentes los móviles que animen al agente para la apreciación de la atenuante, no es baladí lo que sugiere esa secuencia: se ha buscado casi el abono del mínimo posible para lograr la atenuación.
d) Ciertamente el art. 21.5 CP no exige la reparación total. Basta con la disminución de los efectos del delito. La jurisprudencia viene exigiendo una reparación que no sea nimia o insignificante. Pues bien, cuando nos enfrentamos a infracciones continuadas conviene ser más estrictos con la admisibilidad de la capacidad atenuatoria de una reparación parcial, pues en realidad solo alcanzará a algunas de las conductas abrazadas en el único delito continuado. En la letra y el espíritu del art. 74 está la idea de imponer la pena en atención al delito más gravemente penado; lo que no implica literalmente atender a las atenuantes o agravantes para elegir el tipo penal, pero sí invita a manejar con cautelas este tipo de atenuantes que son fragmentables o divisibles.
Asimismo en sentencia de 3 de junio de 2015 (39) el Tribunal Supremo hace un catálogo, no exhaustivo, pero sí ejemplificativo, de supuestos que quedan excluidos de atenuación:
a) los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio
b) supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado.
c) conductas impuestas por la Administración
d) simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.
El supuesto del pago de la fianza como pretexto de la atenuación es tratado de manera completa en la sentencia del Alto Tribunal de 22 de marzo de 2013 (40) y así establece que la atenuante estudiada precisa desde una perspectiva subjetiva una “conducta personal del culpable” lo que hace que se excluyan, entre otras, los supuestos de constitución de fianza exigido por el Juzgado, pues el pedimento de la atenuación lo constituye la voluntaria contribución del infractor a aminorar las consecuencias resarcitorias civiles de sus actos, reparando a la víctima, en la medida de sus posibilidades económicas.
La STS. 580/2011 argumenta que “se confunde lo que es la reparación con la prestación de fianza para afrontar la responsabilidad civil que es una obligación que la ley impone a todo presunto responsable de una infracción penal”.
En igual sentido la STS 935/2008 de 26 de diciembre, recuerda que la jurisprudencia ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, sea en el Auto de procesamiento, en el de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una “cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la Ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral”, (SSTS 1165/2003 de 18.9, 335/2005, de 15.3, 629/2008 de 10.10).
Incide en esta doctrina la STS. 1237/2011 de 23 de noviembre (41), y así expone que la reparación del daño a la víctima, si de resarcimiento económico se refiere, ha de efectuarse mediante al pago o a través de la consignación para pago inmediato a la misma. Prestar una fianza que se exija por el órgano judicial en orden a asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pudieran declararse procedentes o consignar para responsabilidad civil, que no deja de ser lo mismo y que es lo que hicieron los acusados (si bien en cuantía inferior a la que les fue reclamada por el Juez instructor en concepto de fianza), no entraña reparación del daño ocasionado a la víctima. Que ello es así lo revela que ante un hipotético pronunciamiento absolutorio la consecuencia legal inherente a ellos sería la cancelación de la fianza que se hubiera prestado, pudiendo en consonancia con ello pedir los acusados el reintegro de la suma que consignaron a efectos de responsabilidad civil.
En apoyo de esta respuesta desestimatoria, la STS de 22 de marzo de 2.011 declara que lo que pretende la atenuante de reparación del daño es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas en general, lo que no excluye a la Hacienda Pública, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.
Por último y desde otra perspectiva, sentencias como la de 22 de octubre de 2013 (42) han excluido la atenuante de reparación cuando esta es irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema penal para beneficiarse de una atenuación penal.
7.- Atenuante muy cualificada.-
Si bien hasta el momento hemos visto los requisitos exigidos para la aplicación de la atenuación contenida en el artículo 21.5 CP, así como los supuestos de exclusión, la jurisprudencia también ha desarrollado unos criterios a fin de especificar y aclarar cuando la apreciación de la atenuante de reparación del daño debe contemplarse como muy cualificada y así en la sentencia de 11 de junio de 2015 (43), el Alto Tribunal considera imprescindibles las siguientes circunstancias:
a) La intensidad atenuatoria se ha de revelar con especial consistencia fáctica, derivada de hechos, circunstancias o comportamientos que resalten un esfuerzo del acusado merecedor de una disminución de la pena.
b) La degradación de la culpabilidad o antijuricidad tiene que resultar del mismo modo especialmente intensa, es decir, que el esfuerzo realizado por el culpable ha de ser particularmente relevante. El esfuerzo reparador es más cómodo para aquél que goza de una desahogada situación económica, que para quien se halla al borde de la indigencia.
No es posible entender de modo sistemático que la reparación total del daño, provoque la cualificación, pues de proceder así se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo de la pena, finalidad que resultaría burlada con una rebaja notoria de la punición legal.
Junto a tales consideraciones hace una matización la resolución mencionada, al considerar de fundamental importancia atender a la naturaleza del delito y del bien jurídico protegido. Cuando nos hallamos ante delitos de naturaleza predominantemente personal el pago del pretium doloris no es suficiente en general para apreciar la atenuación como cualificada, por afectar a bienes y valores íntimos y de carácter moral no evaluables en dinero, lo que no ocurre cuando se trata de delitos estrictamente patrimoniales, en los que una rápida y eficaz reparación puede enjugar y eliminar en su plenitud el daño ocasionado por el delito.
En parecidos términos se manifiesta el Alto Tribunal en la sentencia de 22 de diciembre de 2010 (44) cuando mantiene que el hecho de haber satisfecho a la víctima el total de las indemnizaciones que ésta reclamaba no justifica la apreciación de la atenuante como muy cualificada, pues eso es precisamente lo que se pretende por el precepto, la reparación más amplia posible de los efectos dañosos provocado por la actuación delictiva del acusado.
Si el simple pago de las indemnizaciones reclamadas por los daños físicos, materiales y morales sufridos por la víctima permite la aplicación de la atenuante, ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando, por un lado, la cantidad dineraria consignada no sea especialmente importante y, por otro, tampoco conste que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la consignación.
La mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delicto para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y auténtica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente los daños morales ocasionados, pero siempre y cuando esa acción reparadora se haya producido -como exige la norma- con anterioridad al juicio oral y no en el propio acto del juicio.
En conclusión, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2010 (45), por atenuantes muy cualificadas ha entendido esta Sala -por ejemplo SSTS. 493/2003 de 4.4, 875/2007 de 7.11-, aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado (SSTS. 30.5.91 , 26.3.98 , 19.2.2001) .
En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados, y que deben estimarse muy cualificada cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictiva, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación.
8.- Compatibilidad con la atenuante de confesión.-
La mencionada sentencia del Alto Tribunal de 30 de diciembre de 2010, hace un completo análisis de la compatibilidad entre ambas atenuantes y así establece que en cuanto a la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, art. 21.6, debemos recordar que históricamente el Código Penal regulaba conjuntamente las atenuantes cuarta y quinta del CP haciendo referencia al arrepentimiento espontáneo, en el CP. 1995 se regulan de forma independiente y autónoma las circunstancias atenuantes de confesión del hecho a la autoridad (art. 21.4) y de reparación del daño (art. 21.5).
Estas dos circunstancias atenuantes, que integraban el arrepentimiento espontáneo en el derogado Código Penal, aunque puedan tener algún parentesco en cuanto a su estructura y contenido con el antiguo Código Penal, ostentan en la actualidad plena autonomía y sustantividad, pudiendo aplicarse una y rechazarse la otra. Incluso resulta factible se apliquen las dos circunstancias simultáneamente, dado que su “ratio” y fundamento son diferentes:
a) En la atenuante de confesión a la autoridad, la disminución punitiva obedece, fundamentalmente, a las facilidades procesales que produce la declaración del que contribuye a una eficaz resolución del caso y a una justa sentencia, sin que resulte preciso un superior desgaste de energía, una demora de tiempo en el proceso correspondiente.
Los requisitos de dicha atenuante según expone el Alto Tribunal en sentencia de 25 de enero de 2000 (46) son:
1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;
2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;
3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial;
4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;
5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla;
6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por “procedimiento judicial” debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95).
b) Por el contrario, en la atenuante de reparación del daño el sujeto puede entorpecer y demorar el procedimiento; a través de los mecanismos legales de defensa, negar los hechos imputados, interponer recursos, y aceptar, sin embargo, de forma alternativa e hipotética, su responsabilidad con la víctima, procurando su satisfacción o aminorando las consecuencias del delito (STS. 145/2005 de 7.2).
9.- Conclusión.-
En virtud de lo expuesto en los epígrafes precedentes queda claro que para la apreciación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP, lo determinante será el hecho objetivo de haber reparado el daño y haberlo hecho antes de la celebración del acto del juicio oral, con independencia, en principio, del motivo que ha llevado a su autor a proceder a la reparación.
Asimismo la reparación deberá ser significativa y relevante, aunque se admite la reparación parcial, e incluso la moral o simbólica, siempre que se aprecie, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la naturaleza del delito, un especial esfuerzo por parte del autor del delito para resarcir los males causados, no siendo un elemento determinante, pero sí a tener en cuenta, la capacidad económica del obligado a reparar.
Por último es de destacar que la reparación deberá ser un acto voluntario y personal del responsable, admitiéndose en algunos casos la realizada por un tercero por encargo de aquél, quedando excluidas de apreciación actos tales como el abono anticipado de la multa, el pago de la fianza, la consignación sin ofrecimiento, o la prestación de un aval.
