La regulación en materia de extranjería es, junto con la educativa y la penal, una de las más modificadas en nuestro país. Su uso particular y oportunista, según la orientación política y partidista de los tiempos, ha dado lugar a una norma, la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derecho y libertades de los Extranjeros en España y su integración social (LOE), constantemente retocada y maquillada que confunde hasta en su nombre. A pesar de la bondad del mismo, al referir la integración de los extranjeros en nuestro país, lo cierto es que se dedica principalmente a determinar el régimen de su regularización y, en caso contrario, su inevitable expulsión. Esto último, con independencia de que la misma efectivamente se ejecute, pues este otro momento, el de la ejecución de expulsión, depende nuevamente de orientaciones políticas que transcurren al margen del estatus de ilegal e irregular que la norma efectivamente crea.
Y si lo anterior sucede en términos generales, para el caso de los extranjeros que hubieran cometido un delito, la LOE establece en su redacción actual y a pesar de lo que interesadamente se pueda transmitir a la opinión pública, un régimen de expulsión administrativa severo y prácticamente inevitable. Así, son dos los motivos en los que suelen basarse las resoluciones de expulsión que reciben los internos en centros penitenciarios. En primer lugar, el del art.57.2 LOE, que nos dice que es causa de expulsión el que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de España por conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. En segundo lugar, suele acompañar al anterior argumento el de haber cometido el extranjero la infracción del art.53.1 a) LOE por encontrarse irregularmente en territorio español. Infracción que en consonancia con el art.57.1 LOE conlleva igualmente la expulsión. Por tanto, en referencia a los extranjeros en prisión, nos encontramos con un colectivo numeroso sobre cuyos miembros han recaído o es probable que recaigan órdenes de expulsión administrativa cuya efectividad se realizará tras el cumplimiento de la condena, dependiendo de disponibilidad de efectivos policiales e intereses políticos de ese momento.
Esta realidad determinada por la normativa de extranjería conjuga mal con los fines que la Administración Penitenciaria está avocada a alcanzar. El art.25.2 CE establece que son fines prioritarios de la pena privativa de libertad la reeducación y reinserción social de los condenados y en base a esta premisa, la LO 1/79, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LOGP) dibuja un sistema de ejecución penitenciaria de corte tratamental que se fundamenta en un progresivo acercamiento de los internos a la vida social normalizada. Sin embargo, este paulatino caminar hacia los estándares de la vida en sociedad pierde sentido con un colectivo concreto sobre el que recae una decisión previa de irregularidad en el medio social al que la norma penitenciaria pretende reintegrarlo.
Frente a esta situación, el Legislador ha actuado en varios frentes. De un lado, evitando la entrada en prisión de los extranjeros irregulares, con expediente de expulsión decretado (art.57.7 LOE) o sin él (art.89 CP). De otro, a través de la expulsión penal al tercer grado o las tres cuartas partes de condena según el art.89 CP o, con similares efectos, la libertad condicional en país de origen art.197 RP. En definitiva, renunciando al ejercicio de la potestad judicial en el primero de los casos, y olvidando los fines constitucionales de nuestro sistema penitenciario en el segundo. Todo ello en pos de una política de extranjería tendente a la expulsión a la que todo se supedita.
Siendo esta la situación hasta el momento, la última reforma penal llevada a cabo no sólo no la resuelve, tratando de otorgar una mayor armonización a nuestro ordenamiento, sino que empeora si cabe el régimen que hasta ahora estaba previsto. De acuerdo con el nuevo art.89 CP:
«1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
(…) 4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales. Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además: a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza. b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.(…)»
A diferencia de la anterior redacción, el precepto actual prescinde de toda determinación en cuanto a la duración de la condena respecto de la que promover la expulsión, situada hasta el momento en los seis años. Es decir, permite la expulsión de las condenas superiores a un año en la parte que la autoridad judicial considere pertinente. Pero más allá de ello, lo que resulta del todo novedoso y sorprendente desde un enfoque jurídico general, es que permite la expulsión, no sólo de los extranjeros en situación irregular, sino también la de aquellos en situación regular e incluso de ciudadanos de la UE. Eso sí, estos últimos únicamente en caso de que se vieran inmersos en los tipos de criminalidad más graves.
Por tanto, además de consolidarse la tendencia política que antes indicábamos, no sólo no se resuelve la contradicción que existe entre la norma penitenciaria y la de extranjería, sino que se agrava. La expulsión penal se amplía a nuevos casos que incluyen incluso a los ciudadanos extranjeros residentes regulares.
La valoración de todo ello no puede ser más negativa. Primero, por la insolidaridad que la nueva norma implica con los países de recepción de estos infractores que han delinquido pero no van a ser juzgados. Insolidaridad e irresponsabilidad estatal especialmente relevantes en el supuesto de los ciudadanos regulares pertenecientes a la UE, respecto de los que se renuncia al ejercicio de la potestad judicial en los supuestos delictivos que afectan a los bienes jurídicos más importantes y fundamentales. Segundo, porque como decíamos, no se resuelve la situación de base anterior de la que partíamos sino que se incide más en ella. Los extranjeros irregulares internos en centros penitenciarios serán excluidos de participación en el tratamiento penitenciario en contra de las premisas más básicas de lo que el principio de igualdad implica. Pero más allá de la visión teórica, la situación empeora en la práctica si tenemos en cuenta que lo normal es que las expulsiones penales queden en el limbo ejecutivo en multitud de casos, aumentando lo que se conoce ya como la cuarta criminalización. Esto es, el grupo compuesto por esos extranjeros que, aún siendo irregulares, han cumplido la condena hasta el final y respecto de los que su regularización y acceso a una vida ciudadana plena es inviable.
El Estado debiera ser más responsable y coherente en sus normas. Y en este sentido, no olvidar lo que suponen sus funciones básicas de protección de los bienes jurídicos de los ciudadanos y el respeto de los principios constitucionales básicos. Cierto que la problemática sobre extranjería es extremadamente compleja, pero sin caer en posturas de máximos, es necesario mantener cierta coherencia en lo normativamente básico. Por ello, no es de recibo renunciar al ejercicio de la potestad judicial y a los fines básicos de nuestra política penitenciaria, creando regímenes ad hoc para los extranjeros. La solución pasa por la conciliación y por el restablecimiento del principio de igualdad, tanto si perjudica como si beneficia a los extranjeros. Así, en lo judicial, se impone el ejercicio de la potestad penal hasta sus últimos extremos en igualdad de condiciones con los ciudadanos españoles. En lo penitenciario, la única vía de conciliación posible viene de la mano de dar las mismas oportunidades a quien quiera aprovecharlas. Es decir, permitiendo a los extranjeros el acceso al tratamiento y dando sentido el mismo permitiendo que los logros alcanzados tengan efectos regulizadores una vez cumplida la condena. En definitiva, un buen pronóstico de reinserción social emitido en la última fase de cumplimiento de condena (art.67 LOGP) debiera tener efectos en la regularización de los extranjeros que se hubieran hecho merecedores del mismo.
