La configuración por parte de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria de este delito como de peligro abstracto, de mera actividad y de consumación anticipada ha sido determinante para no admitir, o hacerlo de forma excepcional, las formas previas a la consumación: actos preparatorios punibles y actos de imperfecta ejecución. Debido a dicha naturaleza la jurisprudencia de forma pacífica considera que para su consumación -al tratarse de un delito de peligro abstracto- no hace falta la efectiva lesión del bien jurídico. En realidad, lo que sucede es que el mismo tipo contempla como conductas típicas el cultivo, la elaboración y la mera posesión -que no necesita, como ya ha sido puesto de relieve, ser material- con alguno de los fines descritos, esto es, actos que materialmente no son sino actos previos (ni tan sólo de comienzo de ejecución, del posterior tráfico). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la concurrencia de alguno de los siguientes datos consuma el delito: a) acuerdo de voluntades con el poseedor material de la droga; b) posesión funcional de la sustancia; y c) realización de cualquiera de las conductas expresadas en el tipo, aunque no se consiga la lesión del bien jurídico, teniendo en cuenta que la redacción del tipo, mediante una cláusula abierta, literalmente permite la inclusión de toda suerte de conductas.

Aunque de forma excepcional, se ha apreciado tentativa por entender que sólo concurre comienzo de ejecución en aquellos supuestos en que el sujeto no ha alcanzado la posesión material de la droga, y siempre que no existiera cualquier otra forma de disponibilidad sobre ella. Generalmente se han exigido los siguientes requisitos: a) no poder atribuir al sujeto ningún tipo de de posesión ni disponibilidad sobre la sustancia. Debe señalarse que alguna sentencia reciente no se contenta con una disponibilidad hipotética, sino que exige disponibilidad real. b) No existir mutuo acuerdo con los sujetos a los que sí puede imputárseles la posesión material. Pues en este caso se estima coautoría y se imputa la posesión a todos ellos. c) En supuestos de compra-venta, se ha estimado que el comprador ha realizado el delito en grado de tentativa cuando atendiendo a criterios jurídico-civiles sobre la perfección y la consumación de la compraventa la primera se ha cumplido y la segunda no se ha ejecutado, pues se entiende que, aun siendo el contrato consensual, no puede, desde una perspectiva jurídico-penal, estimarse consumado si el cambio de la cosa por el precio no se ha realizado de modo efectivo. No obstante, alguna sentencia ha determinado que en estos supuestos basta para la consumación con que la operación de venta o traspaso de la droga haya llegado al último momento en el que el comprador se encuentra con el vendedor llevando en su poder lo que han acordado entregar. d) En algunos casos, también la intervención de la policía se ha estimado que frustra la posibilidad de que el sujeto activo entre en posesión de la mercancía.

Tentativa acabada. Hay tentativa acabada cuando el sujeto ha practicado todos los actos ejecutivos y no se lesiona el bien jurídico por causas independientes a la voluntad del sujeto. Son requisitos jurisprudenciales de esta figura: a) que el sujeto no haya alcanzado la posesión de la droga ni haya tenido de cualquier otra forma la disponibilidad de la misma y b) que no haya mutuo acuerdo con los que sí poseen la droga.

Consumación y agotamiento del delito

En definitiva se ha estimado delito consumado cuando han concurrido los siguientes elementos:

1º Disponibilidad de la droga o el hecho de quedar ésta sujeta a la voluntad del destinatario a través del artículo 438 del Código Civil, cuando reconoce el dominio funcional, y aunque no haya existido tráfico, ni haya posesión material si la preordenación al tráfico es patente.

2º La disponibilidad puede adoptar las más diversas formas: desde la posesión material, hasta la espiritual, que puede ser detentación, coposesión, directa o a distancia. Por ello, la existencia de acuerdo o concierto para la adquisición de la droga con disposición de la misma por parte del vendedor o cedente a través de intermediario o por conducto de los servicios de correos o agencias consuma el delito para vendedor y comprador. Debe señalarse que el concepto de disponibilidad parece haber sufrido algunos cambios en sectores de la jurisprudencia más reciente, exigiendo ésta, de acuerdo con un sector de la doctrina, que sea real.

3º Realización de cualquier actividad tendente a promover, favorecer o facilitar el tráfico, plasmada de una manera concreta.

4º Existe una razón de política criminal para adoptar este concepto amplio de posesión. En efecto, se argumenta que un concepto restrictivo dejaría fuera del ámbito penal a los traficantes que manejan el criminal e ilícito negocio de la droga mediante, por ejemplo, simples llamadas telefónicas o por telex. La consecuencia es que ambos, remitente y destinatario, de existir acuerdo mutuo, deben ser considerados poseedores de la droga.

5º Esta teoría es además congruente con la civil, pues la jurisprudencia entiende que carecería de sentido que la compraventa civil se estime perfeccionada por el simple acuerdo consensuado, artículo 1540 del CC, respecto de la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro hubieren sido entregados, y en cambio se rechace la consumación de este delito contra la salud pública porque la droga no se hubiere traspasado real y efectivamente.

Delito imposible

El Tribunal Supremo ha entendido punible la realización de actos de tráfico con sustancias que no tiene la consideración de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos en aquellos casos en que el sujeto cree erróneamente (delito putativo) que concurren los elementos del delito. Requisitos necesarios para ello han sido los siguientes: 1º Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º traducción de este propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecía de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del objeto del delito; y 4º presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. Excluyéndose tan sólo la punibilidad cuando la inidóneidad es absoluta.

actos preparatorios punibles, actos de imperfecta ejecución y consumacion en el delito de Tráfico de drogas. criterios de delimitación

La jurisprudencia, apoyándose por una parte en la técnica legislativa utilizada en el Código penal del 73 -regulación de la tentativa, frustración y actos preparatorios punibles mediante una cláusula abierta, y redacción sumamente amplia del delito de tráfico de drogas- y por otra en la tesis según la cual los delitos de peligro abstracto, de mera actividad y los de consumación anticipada no admiten en principio formas anteriores a la consumación, concluye que la mayoría de conductas relativas al tráfico de drogas, siempre que concurra la finalidad de promover, facilitar o favorecer dicho tráfico, son constitutivas de delito consumado (ver grupos de casos). Lo que sorprende de esta posición es que lejos pretender ser restrictiva, en el sentido de castigar sólo las actividades que verdaderamente apareciese como delito consumado, es, por el contrario, sumamente ampliatoria, puesto que sirve para castigar como delito consumado comportamientos que a lo sumo representan inicio de ejecución.

Como decíamos más arriba, el Código penal de 1995 regula de forma distinta las formas previas a la consumación. En efecto, en primer lugar, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, los actos preparatorios sólo son punibles si están especialmente previstos en la Parte Especial del Código penal, con lo cual se acoge un sistema de números cerrados. Los Arts. 17.3 y 18.2 así lo declaran. Y sucede que el Art. 373 castiga la conspiración, proposición y provocación para cometer los delitos de tráfico de drogas y de precursores. En segundo lugar, no se mencionan entre los actos de imperfecta ejecución ni la tentativa inidónea ni la frustración, utilizando el Código penal en el Art. 16 un concepto amplio de tentativa, puesto que en él se incluyen tanto los supuestos en los que únicamente se ha dado inicio a los actos ejecutivos, como aquellos otros casos en que se han practicado todos los actos objetivamente necesarios para producir el resultado y ello no ha sucedido por causas ajenas a la propia voluntad. En tercer lugar, esta vez desde la modificación del Código penal operada en 1992, contamos con el delito de precursores. Este nuevo panorama legislativo tiene consecuencias en la delimitación de los actos preparatorios, los actos de imperfecta ejecución y la consumación en este delito  debido básicamente a los siguientes motivos:

1º Existencia del delito de precursores, que es en realidad una fase anterior al delito de tráfico de drogas;

2º Punición de los actos preparatorios del delito de tráfico de drogas;

3º Punición de los actos preparatorios del delito de precursores. Y además,

4º Me parece sumamente discutible que los delitos de peligro abstracto, así como los de mera actividad, no admitan formas previas a la consumación. Por lo menos, por imperativo legal, deben admitirse los actos preparatorios punibles.

Para la solución de esta problemática entendemos necesario aclarar los siguientes extremos:

1º Si en los delitos de peligro abstracto y en los de mera actividad pueden castigarse los actos de imperfecta ejecución (respecto a los actos preparatorios punibles no hay problema puesto que el Código penal prevé su expresa punición), ello obligará en primer término a definir los conceptos de tentativa y consumación.

2º Delimitación de las conductas que deben incluirse en el tipo básico de tráfico de drogas, indicando el momento de su consumación.

3º Delimitación de las conductas que deben incluirse en el tipo de precursores, indicando el momento de su consumación.

4º Indicar los supuestos de imperfecta ejecución y señalar el precepto que debería aplicarse.

5º Señalar los actos que podrían constituir conspiración, provocación y proposición para el tráfico de drogas y, en su caso, la delimitación con el delito de precursores.

6º Señalar qué actos podrían constituir actos preparatorios punibles relativos al delito de precursores.

¿Pueden admitirse formas de imperfecta ejecución y actos preparatorios punibles en los delitos de peligro abstracto, de mera actividad y de consumación anticipada? Con carácter previo al análisis de este problema deben quedar claros los conceptos de tentativa,  consumación, y su fundamentación.

Es mayoritaria la posición doctrinal que entiende que la consumación es un concepto formal, según el cual bastaría para estar frente a un delito consumado la realización de todos los elementos descritos en el tipo, sin necesidad de que a la vez se haya producido lesión o lesión acabada del bien jurídico, pues -se argumenta- existen en la Parte Especial numerosos delitos en los que a pesar de producirse totalmente  los elementos descritos en el tipo no podrá hablarse de lesión del bien jurídico, al no contener el tipo la descripción de ningún resultado: por ejemplo, esto sucede -se dice- en numerosos delitos de peligro. Por el contrario, para la tentativa se sostiene, también mayoritariamente, un concepto objetivo-material: para que concurra comienzo de ejecución, la acción iniciada debe haber puesto en peligro de forma inmediata al bien jurídico protegido.

Esta disparidad de criterios -formal para la consumación y material para la tentativa- no está en absoluto justificada, y si bien resuelve el tema de la consumación en los llamados delitos de consumación anticipada y en otros, no da una fundamentación correcta y congruente con la mayor pena que se prevé para la consumación. En nuestra opinión no existe razón alguna que justifique la utilización de un concepto meramente formal de consumación, sino todo lo contrario, más bien concurren razones importantes para adoptar, del mismo modo que sucede en la tentativa, un concepto material, concretamente jurídico-material, aunque sea dentro del marco formal que proporcionan los tipos. Una primera razón es que la mayor pena que se prevé para el delito consumado sólo puede entenderse si efectivamente concurre un mayor daño material que en el delito intentado, esto es, si no sólo se ha puesto en peligro el bien jurídico inmediatamente protegido, sino que ha resultado efectivamente lesionado, esto es menoscabado. En consecuencia, la consumación debe suponer conceptualmente por regla general la lesión del bien jurídico protegido, mientras que la tentativa representa tan sólo su puesta en peligro. En este contexto, puesta en peligro y lesión o menoscabo no se refieren a realidades naturalísticas. Es decir, no se refieren necesariamente al peligro para un objeto material concreto, sino a la realidad jurídica (que por supuesto tiene consecuencia materiales): el peligro lo es para el bien jurídico, coincida o no con el objeto material. Con esta distinción se consigue evitar una confusión entre los conceptos de bien jurídico, resultado material y resultado jurídico. Es más, en realidad el equívoco procede de la insuficiente separación entre la realidad en sentido naturalístico y la realidad jurídica. Ciertamente, estas dos realidades no tienen porque coincidir y de hecho muchas veces no coinciden, así por ejemplo, nadie va dudar de que el objeto material -plano naturalistico- en el delito de homicidio y en el de asesinato es el mismo: una persona muerta, mientras que en cambio, en el plano jurídico se producen dos resultados jurídicos -típicos- distintos: un homicidio y un asesinato. El bien jurídico protegido es el interés -más o menos ideal, según el concepto que se sostenga- que el legislador quiere proteger, en nuestro caso mediante el sistema penal.

Una segunda razón para estimar preferible un concepto material de consumación parte del criterio dominante en la actualidad según el cual no existen delitos de mera desobediencia formal, y que todos protegen algún bien jurídico. Si esto es así, en la distinción entre tentativa y consumación parece acertado adoptar un criterio fundamentalmente material. Las cosas se complican cuando el legislador, con la finalidad de adelantar las barreras de protección respecto a determinados intereses, prevé como delitos autónomos, y por lo tanto en la Parte Especial del Código penal, formas de imperfecta ejecución. Desde el punto de vista material se trata de tipos que prohíben conductas que suponen tan sólo la puesta en peligro de un bien jurídico. Así, a pesar de que la realización de la conducta descrita pueda suponer una consumación formal, en el sentido de haberse realizado todos los elementos típicos, lo cierto es que, desde la perspectiva del bien jurídico, éste sólo se ha puesto en peligro. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con la conducta de posesión de sustancias tóxicas. Desde esta perspectiva, se ha intentado distinguir entre delitos de peligro abstracto, delitos de peligro concreto y delitos de lesión. Los primeros supondrían tan sólo una puesta en peligro remota para el bien jurídico protegido, los segundos un peligro más próximo, mientras que en los terceros se produciría una propia lesión del bien jurídico. La existencia de delitos que no suponen la lesión del bien jurídico, sino tan solo la puesta en peligro, junto con la necesidad de admitir la forma consumativa en todos los delitos, ha sido utilizado por la doctrina para afirmar que la lesión del bien jurídico no es un elemento necesario para la consumación.

Por mi parte, en cambio, entiendo que para la consumación material es necesaria la lesión del bien jurídico y que la admisión de la tentativa no depende de que el tipo de delito describa o no un resultado, sino de otros criterios. Así por ejemplo, puede depender de si la conducta es fraccionable en unidades autónomas con significado propio de peligrosidad penalmente relevante. En definitiva, si lo que el Derecho Penal pretende es evitar la lesión de bienes jurídicos que considera penalmente relevantes parece adecuado que como criterio general atienda a la proximidad de dicha lesión para establecer la pena. De este modo, tiene lógica imponer mayor pena al delito materialmente consumado que al intentado, al representar el primero una lesión del bien jurídico, mientras que el segundo es sólo una puesta en peligro. Y también tiene lógica que el legislador permita bajar la pena no sólo en un grado, sino en dos, en los casos de tentativa, puesto que la proximidad de la lesión puede ser diversa. Es más, puede haber casos de realización total de los actos descritos en el tipo -que desde un punto de vista meramente formal habría que interpretar como consumación- sin que se produzca resultado alguno y por lo tanto se estime conveniente rebajar la pena prevista para el delito consumado.

En definitiva, en la distinción entre tentativa y consumación deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º Tentativa y consumación pueden ser definidas y tomadas en cuenta tanto desde una perspectiva formal como material. Un delito está formalmente consumado cuando se han realizado todos los actos descritos en el tipo, mientras que está formalmente en grado de tentativa cuando los actos descritos en el tipo sólo se han realizado parcialmente. Un delito está materialmente consumado cuando la realización de la totalidad de los actos descritos en el tipo supone además la lesión del bien jurídico directamente protegido, mientras que será un delito materialmente intentado cuando la realización parcial (tentativa inacabada) o total (tentativa acabada) de los actos descritos en el tipo supone la puesta en peligro del bien jurídico directamente protegido. Obsérvese que desde una perspectiva formal es difícil distinguir entre delito consumado y tentativa acabada.

2º Existen en la Parte Especial del Código penal tipos cuya realización significa tan sólo la puesta en peligro del bien jurídico protegido, y no su efectiva lesión. La realización completa de las conductas allí previstas, a pesar de que formalmente dan lugar a un delito consumado, desde un punto de vista material no deja de ser tentativa expresamente prevista en la Parte Especial.

3º Si bien es cierto que para aplicar las reglas de la tentativa previstas en la Parte General del Código penal no es necesario que el delito sea de resultado, sí es preciso, en cambio, que la  conducta prevista signifique lesión del bien jurídico. En caso contrario, se estaría castigando la puesta en peligro de la puesta en peligro, actos ya demasiado alejados del objeto de protección elegido por el legislador.

Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).

Sentencia núm. 110/2008 de 20 febrero

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 907/2007

Ponente: Excmo Sr. Andrés Martínez Arrieta

<<…Ambos resultados típicos que determinan la aplicación del art. 150 concurren en el hecho. Por una parte se refiere una perdida de flexión de un dedo, lo que comporta su inutilidad en la función prensil de la mano. Así lo ha reseñado nuestra jurisprudencia. La Sentencia 1696/2002, de 14 de octubre (RJ 2002, 9289), declara que por “inutilidad ha de entenderse… la imposibilidad, o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate. Queda así equiparada la pérdida material del órgano o miembro a la pérdida de su funcionalidad“. Y en idéntico sentido la Sentencia 517/2002, de 18 de marzo (RJ 2002, 6692) , declara: “…la pérdida de un órgano o miembro no sólo se produce cuando falta anatómicamente, sino también cuando desaparece su aptitud fisiológica o funcional y que se equipara a la pérdida de un miembro u órgano a los supuestos en que la secuela impone a la lesionada una notable disminución…“. En consecuencia, la rigidez en la flexión, que implica la pérdida de su funcionalidad supone la inutilidad de un miembro no principal. (sic)

Junto a lo anterior el hecho probado refiere la producción, como consecuencia de la acción, de una serie de cicatrices que por su longitud y anchura, así como la localización en la cabeza se integran en el concepto de deformidad. Y, al respecto, podemos traer a colación la jurisprudencia que nos recuerda que “partiendo del concepto de deformidad a efectos jurídico-penales del art. 150 del vigente Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), como irregularidad visible, física y permanente, o alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista– SSTS de 19 de septiembre de 1983 (RJ 1983, 4558) , 14 de mayo de 1987 (RJ 1987, 3070), 27 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 7067) y 23 de enero de 1990 (RJ 1990, 480). La jurisprudencia ha exigido que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (Cfr. SSTS de 10 de febrero de 1992 [RJ 1992, 1079] , 24 de octubre de 2001 [RJ 2001, 10318] , 18-9-2003, núm. 1154/2003 [ RJ 2003, 7168])”. (sic)

En consecuencia la jurisprudencia ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que siendo visibles tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo>>. (sic)

Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).

Sentencia núm. 312/2010 de 31 marzo

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 2029/2009

Ponente: Excmo Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

<<La jurisprudencia, como señala el Ministerio Fiscal en una abundante cita de precedentes, ha considerado que la deformidad a que se refiere el artículo 150 consiste en toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible, con independencia de la parte del cuerpo afectada, excluyendo aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética. También ha sido entendida como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos (STS nº 35/2001, de 22 de enero (RJ 2001, 30) y 1517/2002, de 16 de septiembre ( RJ 2002, 8451)). (sic)

Sin embargo, como señalábamos en la STS nº 91/2009 ( RJ 2009, 1394) , no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149 , la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. Debe valorarse a estos efectos, que el Código Penal equipara la alteración constitutiva de deformidad del artículo 150 a la pérdida o inutilidad de un órgano o de un miembro no principal, lo que resulta indicativo de la exigencia de una mínima gravedad en el resultado. (sic)

La jurisprudencia ha examinado en numerosas ocasiones la trascendencia de las cicatrices que restan como secuelas a los efectos de apreciar la deformidad. Ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara. En la STS nº 496/2009 ( RJ 2009, 3497) se apreció deformidad por una “cicatriz lineal de 13 centímetros en hemicara izquierda en sentido horizontal, que interesa pómulo izquierdo y aleta nasal izquierda y que es perceptible a tres metros de distancia”, teniendo en cuenta además la apreciación directa obtenida por la Sala enjuiciadora merced a la inmediación. Igualmente, en la STS nº 811/2008 ( RJ 2009, 2427), se apreció deformidad en atención a una cicatriz en región maxilar anterior derecha de 6 centímetros de longitud que llega al borde medial del labio superior, y cicatriz en región malar de 4 centímetros en región derecha, con perjuicio estético….”, entendiendo esta Sala que “en este control casacional solo se puede coincidir en la corrección de la sentencia de instancia en relación a la existencia de deformidad por la importancia y localización visible de las cicatrices”. Igualmente, en la STS nº 877/2008 (RJ 2009, 785), se examinó un caso en el que las secuelas consistían en “cicatriz de siete centímetros que, partiendo de la mejilla izquierda continúa hasta el pabellón auricular, produciendo en parte posterior del mismo discreta retracción y cicatriz de un centímetro en cara lateral izquierda del cuello”, entendiendo esta Sala que, en el caso, no era “necesaria la percepción directa del lesionado para llegar a la conclusión irrefutable de que una cicatriz en la cara de las características que hemos descrito, significa, por sí misma, una alteración de la configuración de la imagen facial tan visible y con tal impacto que no pueda desconocerse su carácter deformante, lo que nos lleva a la aplicación del artículo 150 del Código Penal “. (sic)

Cuando se encuentran en otras partes del cuerpo es preciso atender a sus características. Así, se ha calificado como deformidad menor una cicatriz hipercrómica de 20 cms. por 1 cm. en la parte baja del abdomen (STS nº 295/2009 (RJ 2009, 2437)). En la STS nº 790/2007 ( RJ 2007, 8270), se consideró constitutivo de deformidad las lesiones causadas por el acusado que “..calentó al fuego el filo de una navaja, arrojando seguidamente a la víctima contra un armario, y bajándole los pantalones, le marcó en la nalga y parte superior del muslo derecho con el filo candente de la navaja las iniciales “A” “N”, que ocupaba una longitud de 13 centímetros, midiendo 5 cms. aproximadamente la altura de los trazos de las dos letras, siendo de ancho de entre 0,80 a 1 centímetro, excepto el primer trazo de la “A”, que era más ancho, provocándole quemaduras de segundo y tercer grado, que precisaron tratamiento médico y psicológico, quedándole como secuelas las descritas en el factum, que producen un perjuicio estético medio”, argumentando esta Sala que aunque “el lugar en donde se hallan las cicatrices no sea visible de forma continúa, no quiere decir que no se exhiba de forma ocasional, (…) de modo que las lesiones tienen, ciertamente, entidad y relevancia, y la jurisprudencia de esta Sala así lo entiende en casos de cicatrices permanentes, cualquiera que sea la parte del cuerpo afectada (STS 188/2006, de 24 de febrero ( RJ 2006, 2178), y las en ellas citadas)”. (sic)

La STS nº 746/2004 (RJ 2005, 2160) , respecto de tres cicatrices, una de ellas de 13 cms. en región cervical, tuvo en cuenta para apreciar la deformidad que eran perfectamente visibles al mirar de frente a la lesionada. En la STS nº 1479/2003 (RJ 2003, 7359), se consideró causante de deformidad una cicatriz de 20 cms. en región lumbar, señalándose en la sentencia que “la misma, como gráficamente dice el tribunal de instancia, se prolonga desde la columna vertebral hasta el costado izquierdo, está localizada en una zona que queda al descubierto cuando se hace deporte, y, como se lee en la sentencia, donde la sala deja constancia de su percepción al respecto, «es mucho más visible directamente que a través de la foto del folio 216 de autos». Porque, como suele suceder, la instantánea aportada no traduce fielmente la pigmentación de la secuela”. (sic)

Finalmente, en la STS nº 1143/2001 (RJ 2001, 6558), se consideró constitutiva de deformidad del artículo 150 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), una cicatriz quirúrgica de 15 cms. en zona suprainfraumbilical, rechazando que el hecho de que la cicatriz permaneciera normalmente oculta fuera una razón para negar sus efectos deformantes. En dicha sentencia se lee que al lesionado le quedó como secuela “como consecuencia de la intervención quirúrgica a que tuvo que ser sometido tras la agresión del acusado, «una cicatriz de 15 cm en zona suprainfraumbilical». La jurisprudencia de esta Sala -SS., entre otras muchas, de 17-9-1990 (RJ 1990, 7344), 30-4-1992 (RJ 1992, 3211) , 22-3-1993, 27-2-1996 (RJ 1996, 1394) y 22-11-1999 (RJ 1999, 8718)– ha dicho que por deformidad debe entenderse «toda irregularidad física, visible y permanente», toda alteración o anomalía corporal «que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista». Estas características las tiene, sin duda, una cicatriz de 15 cm sin que sea óbice a la apreciación de la deformidad la zona corporal en que la cicatriz ha quedado, porque como dicen, entre otras, las SS. de 30-5-1988 (RJ 1988, 4111) y 15-11-1990 (RJ 1990, 8919), la noción de deformidad, frente a los criterios vigentes hace años, se extiende hoy a la generalidad del cuerpo humano, tanto porque éste se expone ahora, con más frecuencia que antes, a la contemplación ajena en su práctica integridad, como porque actualmente se conoce mejor cómo puede quedar afectada la vida de relación por taras o defectos situados en zonas del cuerpo que se encuentran ordinariamente cubiertas. A la luz de esta doctrina, no parece pueda ser cuestionada la existencia de una deformidad en el cuerpo de la víctima ni la corrección técnica de la subsunción del hecho enjuiciado en el art. 150 CP habida cuenta de la naturaleza de la cicatriz que se describe en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida”. (sic)

En definitiva, la consideración relativa a los posibles efectos negativos de la alteración física producida como consecuencia de las lesiones no solo en las relaciones sociales, sino también en las convivenciales e incluso en relación a la propia autoestima, que puede resultar afectada por la percepción del propio cuerpo, relativiza la trascendencia de la visibilidad de las secuelas, poniendo el acento en las características de éstas en relación con la alteración que causen en el aspecto físico del lesionado>>. (sic)

Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).

Sentencia núm. 962/2008 de 17 diciembre

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 71/2008

Ponente: Excmo Sr. Siro Francisco García Pérez

<<El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de Abril de 2002 (PROV 2003, 198815), acordó que “…la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta…”. Criterio acogido en una pluralidad de sentencias posteriores – véanse las mencionadas en la de 1.10.2008 ( RJ 2008, 6089), TS -. (sic)

En el factum se relata …encontrando allí a Eduardo , al que le orinó encima, le agarró por el cuello, le tiró el colchón al suelo, le mordió en la oreja y le golpeó en la boca, dándolo por lo menos dos puñetazos en esa zona, causándole lesiones consistentes en rotura completa del incisivo central derecho (pieza 11) y rotura completa del canino izquierdo (pieza 23), permaneciendo la raíz de ambos dientes dentro de la encía, así como erosiones en el pabellón auditivo derecho, que precisaron una primera asistencia, tardando siete días en curar, quedando como secuela pérdida total de los dientes citados; para la reparación de la pieza dentaria se hubiera precisado tratamiento médico odontológico consistentes en la extracción de la raíz y la colocación de prótesis. (sic)

No hay razón para apartarse de la conclusión de la Audiencia, que, teniendo presente al afectado, reputó que la pérdida de las piezas dentarias implicaba, en el caso enjuiciado, deformidad. Consiguiente no hubo error iuris en la aplicación del art. 150 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)>>. (sic)

Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).

Sentencia núm. 271/2012 de 9 abril

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 1212/2011

Ponente: Excmo Sr. Alberto Jorge Barreiro

<<La defensa considera que no se está ante ese supuesto del subtipo agravado de lesiones al no concurrir la deformidad que exige el precepto, puesto que ni consta debidamente motivada ni se explica por qué la pérdida de un mero diente, el incisivo medio superior, genera en este caso una desfiguración o fealdad ostensible que dé pie para exacerbar de forma sustancial la cuantía punitiva. (sic)

2. En relación al concepto de deformidad esta Sala celebró un primer Pleno no jurisdiccional el 29 de enero de 1996 en el que estimó que por deformidad debía entenderse “….toda irregularidad física permanente que conlleve una modificación corporal de la que pueda derivarse efectos sociales o convivencialmente negativos….”. (sic)

Con posterioridad, y ya centrándose en el tema de las piezas dentarias, el Pleno de 19 de abril de 2002 (PROV 2003, 198815) estableció que “La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta”. (sic)

A partir de este Pleno la Sala ha venido dictando diferentes resoluciones en las que matiza y singulariza esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse. (sic)

Y así, en la sentencia 830/2007, de 9 de octubre (RJ 2007, 6299), que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre (RJ 2006, 9365), se argumenta que a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos (STS núm. 35/2001, de 22 de enero ( RJ 2001, 30), y 1517/2002, de 16 de septiembre (RJ 2002, 8451)). (sic)

No obstante también se ha precisado, que no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 396/2002, de 1 de marzo (RJ 2002, 4118 )), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado. (sic)

La pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado. Tras el pertinente debate, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de abril de 2002 señaló que son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado. (sic)

Para la valoración de estas circunstancias, “ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada” (STS núm. 437/2002, de 17 de junio (RJ 2002, 7358)). (sic)

En la sentencia 652/2007, de 12 de julio (RJ 2007, 4760), se subraya la posibilidad de modular el criterio en atención a las circunstancias concurrentes que en el caso se expresan permitiendo incorporar a la función de subsunción criterios de proporcionalidad entre los resultados típicos previstos en el art. 150 del Código Penal. Y se matiza que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, sino la resolución del caso planteado”. En la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes, como la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art. 150 del Código Penal. Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación del art. 150 como la pérdida o inutilización de un miembro no principal, entre las que esta Sala ha incluido la vesícula, el bazo y la perdida de una falange (STS 13.2.2001, 231 (RJ 2004, 2063) y 32 de 2004). Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales. (sic)

Y en la sentencia 482/2006, de 5 de mayo (RJ 2006, 4047), se hace un expurgo de las sentencias de esta Sala advirtiendo cómo en ellas, si no hay alguna circunstancia especial que acompañe a la pérdida de la pieza, como pudiera ser alguna dificultad concreta para su reparación odontológica, se aplica al caso el delito básico del art. 147, no así cuando se trata de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran anteriormente deterioradas. Y cita al respecto las sentencias de esta Sala 1079/2002 (RJ 2002, 6461), 20/2003, 524/2003, 1022/2003 (RJ 2003, 5417), 1270/2003 y 838/2005 (RJ 2005, 5563). (sic)

3. Pues bien, centrándonos ya en el caso concreto y trasladando al mismo los criterios precedentes, conviene recordar que el motivo fundamental de la impugnación, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, es que la Sala de instancia no expone ni precisa las razones que en el supuesto específico permiten hablar de un supuesto de deformidad. (sic)

En la sentencia recurrida se dice solamente que a consecuencia de la agresión “Alejandro sufrió una erosión en el labio superior, erosión y eritema preorbitario y pérdida de incisivo medio superior; necesitó para su sanidad, además de la primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico que duró 15 días, estuvo dos días impedido para trabajar y sufrió como secuela la perdida traumática del diente que altera en forma importante su apariencia e integridad física”. (sic)

La Audiencia afirma que la pérdida del diente altera de “forma importante” la apariencia física de la víctima, pero no concreta ni en los hechos probados ni en la fundamentación de la sentencia qué entiende por “alterar de forma importante”, expresión muy poco descriptiva y excesivamente ambigua e indeterminada. Y tampoco explica ni motiva por qué considera que la alteración es importante, ni cuál es el grado real de desfiguración y fealdad que le genera en el rostro. (sic)

En la causa consta (folio 33) que al acusado se le colocó una prótesis fija “Maryland” a la espera de que, transcurridos unos años, se le implantara un diente incisivo para sustituir la pieza dentaria que perdió. Tal circunstancia de tener actualmente una prótesis fija introduce el interrogante de si el Tribunal de instancia observó al acusado cuando ya tenía esa prótesis colocada, en cuyo caso no pudo percibir de forma fehaciente el alcance de la desfiguración o fealdad, o si apreció realmente a la víctima sin la prótesis colocada. Todo lo cual introduce notable incertidumbre sobre el grado de deformidad del caso concreto y, consiguientemente, sobre la certeza del resultado exigible por el tipo penal. (sic)

Esta indeterminación e imprecisión se incrementa al ponderar que las circunstancias que rodean el caso tampoco permiten hablar de una grave agresión ni de un resultado equiparable a una merma muy relevante de la integridad física. (sic)

En efecto, la agresión solo afectó a una pieza dentaria, no como en otros supuestos más graves en los que resultan dañadas varias piezas y la visibilidad de la secuela es mayor y más ostensible por tanto la fealdad. (sic)

Por lo demás, se trata de una persona joven, en la que, lógicamente, la práctica de un implante tiene visos de prosperar en principio sin problema alguno ni riesgos para su integridad física y recuperación de la estética de su rostro. (sic)

Las condiciones y los modos de la agresión tampoco fueron especialmente brutales o generadores de elevados riesgos, pues a pesar de ser dos personas contra una el resultado lesivo se circunscribió a la pérdida del diente y a una erosión, y los acusados no se valieron de otros instrumentos que su cuerpo para perpetrar la agresión. La pérdida del diente se produjo debido a un cabezazo en el curso de la disputa, por lo que ha de entenderse que se está ante un resultado lesivo generado por una acción perpetrada con dolo eventual, modalidad subjetiva que ha de entenderse que le otorga al desvalor de la acción un grado de ilicitud más liviano que si se hubiera actuado con dolo directo. (sic)

En consecuencia, la falta de motivación y explicitación de la sentencia recurrida y los resultados concretos que se exponen en la misma impiden concluir que nos hallemos ante un supuesto subsumible en el art. 150 del C. Penal , por lo que procede aplicar el tipo básico del art. 147 de igual texto legal.