La STS 5485/2014, de 17-XII, ponente Excmo. Carlos Granados Pérez, estima el recurso de Fiscalía, condenando a un sujeto como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, frente a la sentencia de la AP de Barcelona que sólo lo había hecho por un delito de falsificación de certificados. El asunto pivota sobre la falsedad de un certificado de situación de cotización de empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. El TS establece, tal y como defiende la Fiscalía, que estamos ante un documento que es tanto certificado como documento oficial, dándose un concurso aparente de normas (art. 8 Cp) y aplicándose el tipo penal de mayor gravedad.

Fundamento Jurídico único (final del f. 6):

“Así, en la Sentencia 432/2013, de 20 de mayo, se expresa que el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y «sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados» ( STS 27 de diciembre de 2000 )». Y tampoco está de más recordar, por su posible incidencia en el enjuiciamiento futuro de este tipo de conductas y la aplicación del principio de proporcionalidad al que se refiere expresamente la sentencia de instancia, que la reciente Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, publicada en el BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012, modifica expresamente el artículo 398 del Código Penal, aplicado en la resolución recurrida, para excluir del tipo los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública.

Como señala la exposición de motivos, es frecuente la falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Por ello, se ha estimado conveniente una nueva redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal, que restringe su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluye expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social. Sin efectuar referencia alguna sobre la referida reforma, evidentemente no aplicable al caso actual por su falta de vigencia en la fecha de los hechos, y tampoco sobre su eventual aplicación a certificados del tipo de los enjuiciados en el presente caso, lo que deberá analizarse en el momento oportuno, si es conveniente poner de manifiesto dicha modificación legislativa por su relevancia en la definición típica de la falsedad de certificados, y la exclusión de los emitidos en determinados ámbitos.

Con el mismo criterio se pronuncia la Sentencia 1/2004, de 12 de enero, en la que se expresa que junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311), de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312), al hablar simplemente de certificado -art. 397- o de certificación – art. 398- falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y transcendencia objetiva de la falsedad de que se trate.

Y en la Sentencia 417/2010, de 7 de mayo, se declara que de la jurisprudencia transcrita, y de la con ella concordante, puede concluirse que el criterio de distinción entre la falsificación documental y los tipos atenuados de libramiento de certificación falsa, se encuentra en que en los últimos, lo librado sólo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades; y en cambio en la primera, se da la transcendencia de la alteración del instrumento documental, atendida la afectación de bienes jurídicos de particular relevancia, lo cual permite calificar de especial gravedad la falsificación.

En el caso que examinamos en el presente recurso, los certificados falsificados por el acusado Luis tenían como finalidad la emisión de tarjetas de residencia inauténticas con lo que se estaba afectando a bienes jurídicos tan relevantes como la seguridad jurídica, el control de extranjeros o la política de inmigración.”.

Aquí vamos a analizar el estudio de la figura del delito de abandono de familia en la modalidad del impago de pensión de alimentos que haya sido impuesta por resolución judicial (art. 227.1.º CP). Este delito contra las relaciones familiares tiene su origen en nuestro ordenamiento jurídico penal en la LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, y según se explicita en su Preámbulo, con esta figura delictiva lo que se pretende es la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos.

Dada la abundante jurisprudencia existente en torno a este delito por la relevancia del bien jurídicamente protegido al que afecta y por la importante conflictividad que ha causado tradicionalmente, en esta primera entrega nos centraremos en el estudio de la configuración jurisprudencial del delito de impago de la pensión de alimentos.

1. Elementos del delito de configuración jurisprudencial

La Sentencia del Tribunal Supremo 13-2-2001 [RJ 2497] efectuó un análisis de los elementos que componen este delito al exponer que el delito del art. 227.1.º CP se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea necesario que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. La conducta prevista en el tipo penal consiste en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art. 5 del CP, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia 28-7-1999 que el precepto penal aplicado ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de prisión por deudas.

En este sentido, la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del PIDCPNY, de 19 de diciembre de 1996 (BOE 30-4-1997), que dispone que “nadie podrá ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual”, precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2.º y 96.1.º CE. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento (no poder cumplir), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Continúa la mencionada resolución diciéndonos que “lo anteriormente expuesto debe completarse en el sentido de que la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida”.

Son varios los comportamientos considerados ilícitos tanto por las normas penales (delitos o faltas), como por las normas administrativas (infracciones). Es el caso, entre otros, de los excesos de velocidad en el tráfico rodado o de la conducción de vehículos bajo los efectos del alcohol. Ahora bien, en estos supuestos la calificación del comportamiento como infracción administrativa o como delito dependerá de datos objetivos (la cantidad de alcohol en aire expirado o los kilómetros en los que se excede el límite).

Sin embargo, en otros casos la calificación del comportamiento como infracción administrativa, como delito o como falta, dependerá de circunstancias de hecho, lo que dificulta evaluar a priori las consecuencias jurídicas que el comportamiento en cuestión podría tener. Tal es el caso de comportamientos calificables como desobediencia, resistencia a la autoridad o alteración del orden público. Dado que la redacción de las normas aplicables a estos supuestos son considerablemente semejantes, para establecer distinciones entre ambas calificaciones habrá que estar a los ejemplos de hecho concretos que nos ofrece la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Antes de entrar en el análisis de cada tipo, conviene recordar que la vía penal es prioritaria sobre cualquier otra; es decir, que si por un mismo comportamiento se han iniciado contra una misma persona tanto un procedimiento penal como uno en vía administrativa, será prioritario en todo caso el procedimiento penal, quedando suspendido el procedimiento administrativo hasta la resolución de aquél.

Infracción administrativa leve – art. 26 (h) de la Ley 1/1992

La desobediencia, como infracción administrativa, está tipificada en la Ley 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (en lo sucesivo, Ley 1/1992). Así, el artículo 26 (h) de la misma califica como infracción leve el desobedecer los mandatos de la autoridad o sus agentes dictados en directa aplicación de lo dispuesto en la Ley 1/1992, siempre que no constituya infracción penal.

A falta de mayor detalle contenido en la propia norma que permita afirmar qué ha de entenderse por desobediencia a efectos administrativos, habrá que estar a la interpretación que de este precepto hacen la Administración y la jurisprudencia. A modo de ejemplo se pueden citar los siguientes comportamientos:

Negarse a abandonar un determinado lugar o espacio, habiendo sido requerido para ello (Juzgado Cont.-Admtvo núm. 1 de Segovia 18/10/ 2010)

Resistirse a exhibir la documentación, habiendo sido ésta solicitada por un agente (TSJ Cataluña 18/12/2006)

Delito de desobediencia y resistencia – art. 556 CP

En cuanto a la tipificación penal de la resistencia y la desobediencia, ésta se prevé en el artículo 556 del Código Penal (en lo sucesivo, CP). Conforme a la interpretación que los tribunales vienen haciendo de este precepto, en él se incluyen la resistencia activa leve (por oposición al delito de atentado, que requiere resistencia activa grave, y al que nos referiremos más adelante) y la desobediencia grave (por oposición, en este caso, a la falta de desobediencia, que también se desarrolla más adelante).

La resistencia activa leve puede tomar las siguientes formas:

Propinar golpes o patadas a un policía tras ser detenido (TS 17/12/09)

Forcejear con los agentes, tratando de evitar su propia detención (TS 12/07/04)

La desobediencia grave a los mandatos de la autoridad puede darse en los siguientes supuestos:

Retirar sin autorización un coche inmovilizado por los agentes (AP Málaga 18/10/05)

Huir desoyendo las órdenes de detención (AP Madrid 30/01/08)

Falta de desobediencia y consideración – art. 634 CP

La cuestión de la calificación de la desobediencia se complica si tomamos en consideración la falta prevista en el artículo 634 CP, que se refiere a: “los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones”.

Ha de tratarse de una desobediencia más leve aún que la que requiere la aplicación del artículo 556 CP, pero más grave que los supuestos a los que les es de aplicación el artículo 23 (h) de la Ley 1/1992. Así, la jurisprudencia ha calificado como constitutivos de una falta del 634 CP comportamientos como los siguientes:

Forcejear, levemente, con los agentes, tratando de evitar la propia detención (AP Madrid 01/09/2011)

Incumplir la orden de abandonar un lugar, habiendo sido requerido para ello (AP Burgos 06/09/2011)

Desórdenes públicos

Infracción administrativa grave – art. 23 (n) de la Ley 1/1992

La Ley 1/1992 incluye, como infracción administrativa grave, en su artículo 26 (n) el supuesto de originar desórdenes graves en las vías, espacios o establecimientos públicos o causar daños graves a los bienes de uso público, siempre que no constituya infracción penal. Tales desórdenes graves pueden consistir por ejemplo en:

Cortar el tráfico en una carretera como consecuencia de una concentración no comunicada, negarse a disolverla y golpear a los agentes durante el desalojo (TSJ País Vasco 5/11/2001)

Infracción administrativa leve – art. 26 (i) de la Ley 1/1992

En el artículo 26 (i) se califica como infracción leve el alterar la seguridad colectiva u originar desórdenes en las vías, espacios o establecimientos públicos. A modo de ejemplo de lo que la Administración y la jurisprudencia entienden como comportamientos que alteren de modo leve la seguridad u originen desórdenes, cabe indicar:

Insultar a los agentes actuantes (TSJ Galicia 14/11/2007)

Alentar a otros a desobedecer (idem)

Ocupar, sin comunicación previa, el espacio público habiendo sido requerido para abandonarlo (idem)

Impedir la circulación por las vías públicas (idem)

Delito de alteración del orden público – art. 557 CP

Por lo que se refiere a la tipificación penal de la alteración del orden público, ésta se encuentra en el artículo 557 CP, aplicable a quienes “actuando en grupo, y con el fin de atentar contra la paz pública, alteren el orden público causando lesiones a las personas, produciendo daños en las propiedades, obstaculizando las vías públicas o los accesos a las mismas de manera peligrosa para los que por ellas circulen, o invadiendo instalaciones o edificios”. Este tipo se ha aplicado, entre otros, a los siguientes comportamientos:

Volcar contenedores a los que otros prendieron posteriormente fuego (AP Málaga 15/06/04)

Obstaculizar una vía pública con vallas y otros objetos (AP Barcelona 16/07/2008)

Delito de atentado contra la autoridad

Finalmente, merece una mención especial el delito de atentado, si bien en este supuesto no hay reflejo de un comportamiento semejante en las normas administrativas. Se trata del comportamiento de quienes “acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos o empleen fuerza sobre ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas”, tal y como prevé el artículo 550 CP. En este caso, por tanto, la resistencia activa ha de ser grave, distinguiéndose de la resistencia activa leve, constitutiva del delito previsto en el artículo 556 CP.

Son ejemplos de acometimiento, empleo de fuerza o intimidación las siguientes conductas:

Morder la mano de un agente en el momento de ser detenido (AP Madrid 03/04/08)

Abalanzarse contra un policía, golpeándole (AP Sta. Cruz de Tenerife 29/02/08)

Esgrimir un cuchillo de grandes dimensiones contra los agentes que intentaban proceder a la detención (AP Sevilla 18/09/06)

Como ejemplos de resistencia grave a la autoridad, podemos citar:

Oponerse a la detención dando manotazos o patadas (TS 6/06/03)

Arrojar un jarrón a un policía, un chorro de lejía a la cara de otro y morder a un tercer agente para impedir que entrasen en el domicilio (TS 10/12/04)

Sujetar a un agente contra una pared con una barra de hierro (TS 2/02/04)

Tal y como se desprende de lo anterior, la calificación de un mismo comportamiento como infracción administrativa o como ilícito penal dependerá, en un primer momento, de las circunstancias de hecho concretas; es decir, en muchos casos, de una valoración subjetiva realizada en el momento por los agentes actuantes. Conviene tener presente en este punto que sólo la comisión (o el indicio de comisión) de un delito puede dar lugar a detención y traslado a comisaría; por el contrario, si los agentes consideran que lo que se ha dado es una infracción administrativa, no podrán más que solicitar a la persona su identificación, para la posterior iniciación de un expediente administrativo sancionador.

Este juicio de valor se hará en función de la mayor o menor gravedad del comportamiento y de su lesividad potencial. En este sentido, no hay que menospreciar el papel que pueden desempeñar en la valoración subjetiva por parte del agente las circunstancias en que se da el comportamiento en cuestión (es decir, el lugar en el que se están produciendo los hechos, la identidad de la persona autora del comportamiento, el grado de tensión existente entre las partes, etc.).