Recurso Nº: 1765/2014
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
SENTENCIA
Sentencia Nº: 484/2015
Fecha Sentencia : 07/09/2015
Ponente Excmo. Sr. D. : Antonio del Moral García
Segunda Sentencia
Voto Particular
RECURSO CASACION Nº : 1765/2014
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria
Señalamiento: 04/02/2015
Procedencia: Audiencia Provincial de Vizcaya.
Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Escrito por : IPR
*El cultivo y distribución organizada, institucionalizada y con vocación de persistencia en el
tiempo de cannabis entre un colectivo integrado por 290 personas componentes de una Asociación y
abierto a nuevas incorporaciones colma las exigencias típicas del art.368 CP .
*El cultivo «compartido» de cannabis destinado al consumo exclusivo y excluyente de quienes
promueven esa producción a escala reducida, aún siendo actividad no legal, puede carecer de
relevancia penal en determinadas condiciones.
Nº: 1765/2014
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García
Fallo: 04/02/2015
Recurso Nº: 1765/2014
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 484/2015
Excmos. Sres.:
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D. Manuel Marchena Gómez
D. Cándido Conde Pumpido Tourón
D. Joaquín Giménez García
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Julián Sánchez Melgar
D. José Ramón Soriano Soriano
D. José Manuel Maza Martín
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. Mencionados
al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha
dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Septiembre de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende,
interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Vizcaya, que absolvió a Ángel Daniel , Camilo , Caridad , Guillerma y Gabino por un
delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia
del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García. Han sido parte recurrida Ángel Daniel ,
Camilo , Caridad , Guillerma y Gabino , representados por la Procuradora Sra. Pérez Canales.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción núm. Seis de los de Bilbao inició Procedimiento Abreviado nº 1386/2013,
contra Ángel Daniel , Camilo , Caridad , Guillerma y Gabino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia
Provincial de Vizcaya (Sección Segunda) que, con fecha dieciséis de junio de dos mil catorce, dictó sentencia
que contiene los siguientes HechosProbados:
<< Con fecha 11 de octubre de 2010 se llevó a cabo el acto de constitución de la "Asociación de Estudios y Usuarios del Cáñamo EBERS" (en adelante EBERS), con domicilio social en la calle Luzarra, 18, 5°- A de Bilbao. En dicho acto se aprobaron los Estatutos de la asociación y se designaron sus cargos directivos, correspondiendo así el cargo de Presidente al acusado Ángel Daniel , el cargo de Secretario al acusado Camilo y el cargo de Tesorera a la acusada Caridad . Ninguno de estos tres acusados, mayores de edad, contaba a la fecha de la constitución con antecedentes penales, constando en el expediente todos sus datos personales. La constitución de esa asociación se llevó a cabo cumpliendo los requisitos de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación y la Ley del Parlamento Vasco 7/2007, de 22 de junio, de Asociaciones de Euskadi, de tal modo que, presentada la documentación necesaria en el Registro General de Asociaciones del País Vasco, adscrito al Departamento de Justicia, se produjo su registro en virtud de Resolución de 3 de marzo de 2011, con el número de Registro AS/B/15836/2011. El artículo 2 de los Estatutos de la Asociación establece como sus fines los siguientes: 3 º-1º.- Informar a sus socios de las cuestiones relativas al cáñamo, estudioe investigación en relación de dicha cuestión, representación y defensa de sus asociados ante cualesquiera actuación de la administración pública. No constituye objetivo de la asociación el fomento ni la difusión de sustancia alguna, es más ASOCIACIÓN DE ESTUDIOS Y USUARIOS DEL CAÑAMO EBERS aboga por un mundo sin drogas. Pero los que estamos en esta realidad necesitamos normalizar nuestras vidas. 2º.- Desarrollar y compartir el proyecto ASOCIACIÓN DE ESTUDIOS Y USUARIOS DEL CÁÑAMO EBERS, de uso compartido, teniendo como máxima cumplir siempre los consejos establecidos por el Tribunal Supremo Español, que en su reciente línea jurisprudencial que acoge la impunidad delconsumo compartido por personas ya usuarias, se precisa acreditar en talescasos que no existe riesgo del consumo indiscriminado por terceras personas, para lo cual, se viene insistiendo en la Jurisprudencia, en que la entrega, además, de sin contraprestación económica, determine el consumo inmediato en presencia de quien lo hace ( Sentencias de 12 y 27 de enero , 14 de febrero , 3 y 28 de marzo y 23 de mayo de 1995 ). 3º.- También es objetivo desarrollar un programa de información demandado por algunos socios, en su mayoría con cáncer, esclerosis múltiple, artritis, enfermedad de Crohn, colitis ulcerosas y diversos tipos de dolor, donde tenga una plataforma en la que se comuniquen y sean debidamente asesorados por personas cualificadas informándoles científicamente, atendiendo en lo posible sus necesidades". En el mismo artículo se prevé para la consecución de dichos fines, "previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos", entre otras actividades, "el alquiler de un local donde crear un espacio y ambiente adecuado para llevar a término las catas del vegetal conocido como cannabis sativa en el que tener un sede social, así como un lugar en el que experimentar con genética para nuestros usos, tanto terapéuticos como lúdicos". Los socios que ingresaban en la mencionada asociación EBERS desde el inicio de su actividad suscribían en el momento del ingreso dos documentos. El primero se denominaba "Contrato de Previsión de Consumo", manifestando el suscribiente la cantidad de consumo prevista para un plazo de seis meses. En dicho documento se contenían las siguientes manifestaciones efectuadas por parte del nuevo socio: Ser usuario/a habitual de la planta de cannabis y sus derivados o haber sido diagnosticado de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides haya sido probada científicamente. 2. Haber leído las condiciones de participación en la actividad de autocultivo compartido de cannabis para uso personal, comprometiéndose acumplirlas. 3.- El compromiso de no vender el cannabis que la asociación le proporcione, total o parcialmente, bajo el resultado de apertura de expediente y expulsión de la Asociación. Y su compromiso de conocer los estatutos y cumplir el reglamento de organización y funcionamiento de EBERS. El segundo de los documentos mencionados llevaba por título "Acuerdo de Cultivo Colectivo". En dicho documento, suscrito por los socios, se acordaba lo siguiente: "Que el cultivo se llevará a cabo en las épocas requeridas por la naturaleza de la planta para su normal desarrollo o, en cualquier momento, mediante sistemas de cultivo interior. El terreno o espacio efectivamente cultivado no excederá nunca el total resultante de adjudicar una porción de suelo no superior a un metro cuadrado por persona. Que en todo caso, los frutos recolectados del cultivo acordado serán exclusivamente destinados al uso o consumo personal y privado, de forma que las únicas finalidades para las que responsa su obtención sean las de garantizar la protección de la salud individual y la seguridad de todos y cada uno de los firmantes de este acuerdo. Como consumidores de cannabis, sólo pretendemos proteger nuestra salud de los graves perjuicios derivados del consumo de cannabis adulterado y garantizar nuestra seguridad e integridad personal, hartos de un mercado negro lleno de riesgos". Con base en todas estas previsiones, la asociación EBERS puso en funcionamiento un sistema de cultivo de cannabis que le permitiera una producción con la que atender las necesidades de consumo de los socios, contratándose al efecto a un jardinero. Con posterioridad, la sustancia tóxica era preparada para el consumo, envasada y posteriormente entregada a los socios para su propio consumo conforme a la previsión de consumo semestral efectuada referida anteriormente. En todo caso, se estableció un límite máximo de 4 sustancia tóxica a dispensar a los socios de dos gramos por día. El precio de cada gramo dispensado era de dos euros y cada socio pagaba unacantidad de diez euros con la inscripción. Con fundamento en lo dispuesto en el mencionado artículo 2 de los Estatutos, se aprobó un Reglamento de Régimen Interno que todos los socios se comprometían a acatar y que afectaba fundamentalmente a instrucciones que debían seguirse a partir de la entrega de la sustancia. Entre otras prescripciones, en este documento se preveía la pérdida de la condición de socio cuando su conducta vaya contra los principios sociales o dañen gravemente la imagen de la asociación, en especial: "-Salir del local fumando cannabis, -Exhibir o mostrar en la calle el material adquirido. -Ser esperado en los alrededores de la Asociación por terceras personas indiscriminadamente. -Consumir en el local otras sustancias diferentes al cannabis y sus derivados y por supuesto, su tráfico, medie lucro o no". En el mes de noviembre de 2011, se llevó a efecto una investigación en tomo a la asociación EBERS por parte de miembros de la Policía Municipal de Bilbao, intervención que culminó el día 14 de noviembre de 2011 en que se efectuó una entrada y registro en el domicilio indicado de la calle Luzarra de Bilbao. Con ocasión de esta diligencia, se ocuparon diversas cantidades de sustancia tóxica, que fue posteriormente analizada por la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Bizkaia, arrojando los siguientes resultados, en cantidades, ocupadas en diversos lugares, de sustancia vegetal verde que dio positivo a las reacciones de identificación de cannabis (marihuana) sustancia sometida a control internacional, todo ello como sigue a continuación: -Ocupado en el hall, en una mesa despacho-armario a la derecha, ochenta y cuatro bolsas conteniendo 424,4 gramos; -Ocupado en hall en mesa despacho armario a la izquierda, trescientas cuarenta y nueve bolsas conteniendo 711,6 gramos y una bolsa conteniendo27,8 gramos; -Ocupado en el almacén mostrador de trabajo, una bolsa conteniendo 10 "tuppers" con 474 gramos, una bolsa conteniendo dos cajas metálicas con304,4 gramos, treinta y siete bolsas conteniendo 75,4 gramos y una bolsa conteniendo una caja de zapatos con 201 gramos; -Ocupado en almacén, en una caja fuerte gris, una caja conteniendo tres bolsas con 908,3 gramos; -Ocupado en almacén, en una caja fuerte negra, ochenta y ocho bolsas conteniendo 216 gramos; -Ocupado en almacén, encima de una caja fuerte gris, dos bolsas conteniendo tres recipientes con 585,9 gramos; -Ocupado en almacén, encima de una caja fuerte negra, una bolsa conteniendo una caja de zapatos con 177,7 gramos; -Ocupado en armario rojo en almacén, tres bolsas conteniendo 593,4 gramos de marihuana y dieciséis tarros conteniendo 489,92 gramos de ungüento verde que da negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes más habituales sujetas a control internacional. Se encontró igualmente en una caja registradora una cantidad aproximada de 800 euros y en el almacén sobre la mesa un molinillo marca "Jaba", una báscula, una balanza de 200 gramos, un molinillo, dos tijeras y una báscula electrónica. Asimismo, se ocupó a varias personas que se encontraban consumiendo en el interior del local un total de 24,8 gramos de marihuana. En la investigación policial los días precedentes fueron ocupadas a diversas personas en las inmediaciones del inmueble referido las siguientes cantidades de marihuana: -el día 8 de noviembre de 2011 0,8 gramos en poder de Alejo y 0,609 gramos en poder de Desiderio ; -el día 14 de noviembre de 2011, una cantidad aproximada de 18 gramos en poder de Ismael , 4, 99 gramos en poder de Roberto , 3,968 en poder de Luis Pedro y 5,1 gramos en poder de Augusto . La cantidad estupefaciente intervenida procedía del cultivo con el que seatendía a las necesidades de abastecimiento de los socios de EBERS conformea los acuerdos, contratos y reglas preestablecidos a los 5 que se ha hecho referencia. En el momento de la intervención policial la asociación contaba con un número aproximado de doscientos noventa socios que obtenían el suministro de cannabis en el modo indicado. El mismo día del registro se encontraban en el interior del piso de la asociación los también acusados Guillerma y Gabino , ambos mayores de edad, sin antecedentes y cuyas demás circunstancias personales constan en el expediente, quienes se encontraban efectuando labores de preparación y envasado de las bolsas en las que se entregaba las bolsas a los socios, labores de las que se ocupaban preferentemente el Presidente y Secretario de la asociación, siendo auxiliados ocasionalmente en ese momento por estos dos acusados. No ha quedado acreditado que la asociación tuviera como finalidad, y esa fuera su actividad real, pura y simplemente, la distribución a terceras personas de marihuana o cannabis en cualquiera de sus formas, ni la participación de ninguno de los acusados en dicha actividad. No ha quedado acreditado ningún caso en el que la droga se hubiere entregado, por ninguno de los acusados, a ninguna persona que no tuviera la condición de socio. No ha quedado acreditado que las cantidades obtenidas por las cuotas de inscripción o al adquirirse las cantidades de droga por los socios tuvieran otro destino que el de sufragar la mencionada actividad de abastecimiento por parte de la asociación, en particular no ha sido demostrado ningún enriquecimiento ilícito por parte de ninguno de los acusados en su participación diversa en las actividades de la asociación, ni tampoco por parte de la asociación. No ha quedado acreditado que en ningún caso se hubiera entregado a un socio una cantidad mayor de marihuana que la que le correspondiera en virtud del contrato de previsión de consumo mencionado. Tampoco ha quedado acreditado que ninguno de los acusados tuviera la intención de que la droga fuera difundida entre quienes no fueran socios ni que consintieran o aceptaran la entrega de droga por parte de ningún socio aterceros a título oneroso o gratuito>>.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<< FALLO .- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Ángel Daniel , Camilo , Caridad , Guillerma y Gabino , de los delitos por los que fueron objeto de acusación en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas ocasionadas. Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días>>.
3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y
vulneración de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado; remitiéndose a
esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.
Motivo primero .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 art. 849 LECrim por inaplicación de los arts.
368 y 374 CP . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por inaplicación
de los arts. 515.1 º y 517.1 º y 2º CP . Motivo tercero. – Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849
LECrim por inaplicación de los arts. 570 ter. 1-c y 570 quarter 1 y 2 CP .
4.- La representación legal de Ángel Daniel , Camilo , Caridad , Guillerma y Gabino se instruyó
del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal impugnando todos sus motivos ; la Sala admitió el mismo,
quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.
5.- El señalamiento realizado para el día cuatro de febrero de dos mil quince, fue suspendido
acordándose por Providencia de fecha dieciocho de febrero del corriente elevar el asunto al Pleno
Jurisdiccional de esta Sala que se señaló para el día veinticuatro de marzo de 2015.
6.- Conforme a lo acordado, por providencia de fecha siete de abril de dos mil quince se dispuso conferir
audiencia a las partes en virtud del art. 897.2 LECrim para que manifestasen lo que estimasen conveniente
sobre la eventual aplicación del art. 14 CP , quedando en suspenso la deliberación.
7. – La audiencia fue evacuada tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa quedando unidos sus
respectivos escritos de alegaciones.
8.- La continuación del Pleno fue señalada para el día 8 de julio del corriente, llevándose a cabo las
pertinentes deliberaciones, votación y fallo.
9. – Por Auto de fecha 16 de julio de 2015 se amplió el plazo para dictar sentencia por veinte días a
añadir al fijado legalmente ( art. 899 LECrim ).
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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Sexta) reputa que los hechos probados no
son constitutivos de delito. Lo justifica a través de un discurso elaborado y reflexivo, con pertinente cita
tanto de pronunciamientos jurisprudenciales de los que trata de extraer consecuencias que estima lógicas y
congruentes; como de sentencias de Audiencias provinciales directamente referidas a la cuestión controvertida
(algunas en sintonía con la opinión que finalmente acoge; otras, discordantes).
En síntesis entiende que la actividad de la asociación, aun con especiales características, constituye un
supuesto de lo que denomina «cultivo compartido» que, como variante del consumo compartido, sería, según
dicho órgano, tan atípico como lo es el cultivo para consumo personal. En el cultivo compartido, sostiene el
Tribunal de instancia, al igual que en el consumo compartido, no se identifica finalidad de tráfico. Presenta una
nota peculiar: mientras que el consumo compartido se caracteriza por el consumo de la droga en un momento
episódico, al cultivo compartido es inherente cierta permanencia. El cultivo se desarrolla durante un período de
tiempo y su producto se reparte entre los partícipes, sin que, lógicamente, se produzca un consumo en grupo
puntual, sino dilatado o prolongado en el tiempo. Esa perdurabilidad no aparece en el caso de los acopios
para fiestas o celebraciones, con los que habitualmente se relaciona el consumo compartido.
SEGUNDO.- El Fiscal, por su parte, niega que la doctrina del consumo compartido sea extensible a un
supuesto como el reflejado en los hechos probados. Destaca que atendiendo al número de socios (doscientos
noventa) y las cantidades asignadas a cada uno, se está ante el manejo y distribución (entre los asociados)
de un total de 10,4 toneladas de cannabis cada seis meses, magnitud que nos aleja de los montos que se
barajan al contemplarse la atipicidad de algunos supuestos de consumo compartido.
La consignación en los hechos probados de la ocupación fuera del local asociativo a diversas personas
de determinadas cantidades de cannabis, algunas no desdeñables, es dato adicional no inocuo que el Fiscal
hace valer.
En rigor debe hacerse abstracción de esa puntualización por cuanto no se proclama probado en la
sentencia que la sustancia intervenida a tales personas procediese del local. No es dable en casación ni
siquiera suponer eso que parecería derivarse del contexto del hecho probado (y que luego se ratifica en la
fundamentación jurídica en relación al menos a dos de los poseedores de la droga: Alejo e Desiderio ). De
cualquier forma este elemento dista de ser decisivo a efectos de tipificación: es perfectamente prescindible.
Sí admite la sentencia tanto la forma en que apareció distribuida la sustancia como que se consentía
eventualmente la entrega de cantidades que sobrepasaban la correspondiente a un consumo inmediato para
ahorrar desplazamientos.
Se ocuparon en los locales el día de la intervención 4,750 gr de la sustancia.
TERCERO.- Resalta el Ministerio Público, que el ánimo de lucro no es requisito del delito del art. 368.
Detengámonos en esta apreciación en la que le asiste toda la razón.
No parece que la presencia o no de afán de enriquecimiento personal sea significativa en principio en
un delito de riesgo que protege la salud pública. Nadie dudará que una asociación dedicada a distribuir de
manera gratuita y altruista drogas, incluso limitándose a repartirla entre quienes, siendo usuarios, demostrasen
penuria de medios económicos, estaría favoreciendo el consumo ilegal de sustancias estupefacientes ( art.
368 CP ). No incide en el bien jurídico «salud pública» que la difusión de droga se efectúe mediante precio,
gratuitamente, o restituyendo exclusivamente su coste. Si se conviene que una actividad como la analizada
en este procedimiento no pone en riesgo el bien jurídico tutelado de forma penalmente relevante, discriminar
entre unos y otros supuestos (puro altruismo con gratuidad total, lucro desmedido, o mera contribución a los
gastos) se antoja caprichoso. En principio el riesgo para la salud pública generado, si es que se produce,
no varía por razón del móvil que anima al autor. Si se sostiene que la producción y distribución de cannabis
en las condiciones en que lo hacía la Asociación de referencia no afecta de modo penalmente significativo
al objeto de protección del art. 368 CP , no habría razones para sostener que sí quedaría vulnerado si la
distribución fuese gratuita; y menos todavía (la facilitación tendría menor potencialidad difusora por menos
atractiva) si se exigiese el pago de precios superiores para propiciar una justa remuneración por sus tareas a
los responsables o incluso para acumular abultadas ganancias concibiéndola como negocio. Las motivaciones
egoístas o lucrativas pueden despertar más antipatía o mayor reproche; pero en relación estricta al bien jurídico
son irrelevantes, rigurosamente neutras. El objeto de protección no es el patrimonio o la capacidad económica
del consumidor de estupefacientes.
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Con este excurso no se quiere decir que no juegue ningún papel esa frecuente motivación en la
valoración de estas conductas. Tiene relevancia pero tan solo como signo externo y elocuente (aunque no
imprescindible) de la alteridad que es presupuesto de la punición de estas actividades.
El autoconsumo está excluido del radio de acción del art. 368 CP . El autoconsumo colectivo, que no
deja de ser una modalidad de consumo personal acompañado, también lo está por extensión lógica y natural
de aquella premisa.
Pues bien, un factor de identificación de lo que es consumo compartido para diferenciarlo de lo
que es una acción de facilitación del consumo ajeno puede estribar precisamente en la exigencia de una
contraprestación económica que vaya más allá del coste y que redunde en beneficio de quien aporta la droga
para la ingesta conjunta. Será claro indicador de que su conducta excede del estricto autoconsumo compartido.
Comercia y eso acredita la alteridad. Ya no es un grupo reducido que conjuntamente compra y consume. Y
es que, en efecto, aunque la denominación consumo compartido está consagrada, seguramente como se ha
propuesto sería más exacto hablar de «compra compartida» o «bolsa común».
Ahora bien, de ahí no cabe extraer la peregrina consecuencia de que el ánimo de lucro tenga
significación decisoria a efectos del bien jurídico en los términos que parece conferirle la Audiencia que se
preocupa de enfatizar la ausencia de móviles lucrativos en los acusados.
CUARTO.- Tras este argumento incidental sobre un tema puntual, retomemos un discurso general sobre
la materia que suscita el recurso del Fiscal, aparcando la cuestión del ánimo de lucro una vez relativizada
su trascendencia.
Es una obviedad decir que la función de un Tribunal de Justicia es aplicar la legalidad vigente. Como
también lo es advertir que el ordenamiento jurídico presenta una textura abierta por decirlo con feliz expresión
de uno de los más conocidos teóricos del derecho del siglo XX. La interpretación de una norma legal es mucho
más que una operación mecánica y aséptica. Aparecen implicadas herramientas y factores y criterios (como la
realidad social a que se refiere el art. 3 del Código Civil ) que pueden derivar, según se combinen, a soluciones
no siempre coincidentes. El órgano judicial, sin perder la conciencia de esa ocasional versatilidad y relativa
elasticidad de la interpretación, ha de indagar cuál es el sentido de la ley para ajustarse al criterio legislativo
rectamente identificado.
No ignora esta Sala el debate social y también político sobre la cuestión implicada tras el asunto que
se examina. No es función de un Tribunal interferir en ese debate, que sobrepasa el ámbito nacional y en el
que se contraponen posiciones y se barajan argumentos en favor y en contra de soluciones que propugnan
mayor tolerancia en oposición a las estrategias prohibicionistas. Menos todavía es función suya la adopción
de decisiones que están en manos de otros poderes del Estado.
Siendo muy generalizada y estando contrastada sanitariamente la convicción de que el consumo de
drogas y estupefacientes es perjudicial para la salud pública, también de las llamadas drogas blandas, se
arguye que podría ser más eficaz o arrojar en conjunto más réditos que perjuicios una política de mayor
tolerancia acompañada de rigurosos controles y reglamentación, huyendo del prohibicionismo absoluto.
Es ese un debate que ni puede ser solipsista ni dar las espaldas a una política criminal supranacional.
En esta materia esa política no es predominantemente interna; no descansa en exclusiva en los parlamentos
nacionales, lo que es predicable de manera singular del ámbito de la Unión Europea. No puede España
escapar a movimientos normativos internacionales en los que está inmersa y de los que ella misma es agente
y parte (vid. además de las recomendaciones periódicas del Consejo de la Unión Europea en materia de lucha
contra la droga -la última contempla el período 2013-2020-, y entre muchas otras, la Recomendación de la
Conferencia de Ministros de justicia de los Países iberoamericanos para la armonización de la legislación
penal sobre drogas de mayo de 2015 suscrita con motivo de la XIX Reunión Plenaria de la Conferencia de
Ministerios de Justicia de los Países Iberoamericanos donde, además de insistirse en la diferencia a efectos
penales entre el tráfico y el consumo, se aconseja la despenalización del uso terapéutico de los derivados del
cannabis con acompañamiento de una estricta regulación).
Por otra parte, ese debate no encuentra su escenario más adecuado de desarrollo en los tribunales de
justicia llamados a aplicar la legislación vigente con todas las herramientas interpretativas que proporciona el
ordenamiento y que se revelan especialmente necesarias en relación a tipos legales como el que hemos de
examinar ahora de contornos y perfiles poco nítidos, casi desbocados según expresión de algún comentarista,
pero siempre respetando
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con fidelidad lo que se presenta como voluntad clara e inequívoca de la ley; sin traicionarla haciéndola
decir lo que no dice; o ignorando lo que dice.
De nuestro marco legal vigente por tanto es de donde han de extraerse las respuestas al supuesto que
se nos somete a consideración que, además, no es un caso solitario como demuestran las referencias de la
sentencia de instancia y la documentación unida a la causa.
Ese marco tiene su pieza central en el art. 368 CP ; pero no la exclusiva: la legislación administrativa
sobre drogas tóxicas o estupefacientes ha de ser tomada también en consideración. No en vano el tipo contiene
una referencia normativa (consumo ilegal).
Al mismo tiempo, la normativa convencional o supranacional se erige en referente insoslayable.
QUINTO .- A nivel internacional es de cita obligada la Convención Única de 1961 sobre
Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única, de Naciones
Unidas. La toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico
para la humanidad, declara el Convenio. El cannabis está inequívocamente incluido entre las sustancias cuyo
consumo se pretende combatir.
Tanto esa Convención de 1961 (art. 36) , como la posterior de Viena de 1988 (art. 3) obligan a los
países firmantes a adoptar las medidas necesarias para que el cultivo y la producción, fabricación,
extracción, preparación, posesión, ofertas en general, ofertas de venta, distribución, compra, venta,
despacho de cualquier concepto, corretaje, expedición, expedición en tránsito, transporte, importación
y exportación de estupefacientes , noconformes a las disposiciones de esta Convención o cualesquiera
otros actos que en opinión de la Parte puedan efectuarse en infracción de las disposiciones de la presente
Convención, se consideren como delitos si se cometen intencionalmente y que los delitos graves sean
castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de privación de libertad.
En la Unión Europea, instrumento básico es la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de
octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos
y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas. El proceso de revisión a que está sometida en la
actualidad esa norma no afecta a lo que es determinante para abordar la cuestión que aquí debemos estudiar.
Sobran, por conocidas, consideraciones sobre el valor de una Decisión Marco y la forma en que vincula
a los Estados miembros.
A los efectos que nos interesan ahora resulta esencial la lectura de su art. 2:
«1. Cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas necesarias
para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas intencionales cuando se cometan
contrariamente a Derecho:
a) la producción , la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la
distribución , la venta, la entrega en cualesquiera condiciones , el corretaje, la expedición, el envío en
tránsito, el transporte, la importación o la exportación de drogas;
b) el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis;
c) la posesión o la adquisición de cualquier droga con el objeto de
efectuar alguna de las actividades enumeradas en la letra a);
d) la fabricación, el transporte o la distribución de precursores, a sabiendas de que van a utilizarse en
la producción o la fabricación ilícitas de drogas o para dichos fines.
2. Las conductas expuestas en el apartado I no se incluirán en el ámbito de aplicación de la presente
Decisión marco si sus autores han actuado exclusivamente con fines de consumo personal tal como lo
define la legislación nacional».
Si mediante el art. 368 CP se reputa debidamente incorporada al ordenamiento interno esa Decisión,
no es fácil armonizar con los contundentes términos de ese precepto una interpretación a tenor de la cual una
actividad consistente en el cultivo de cannabis para su distribución periódica a los miembros de una asociación
en número muy próximo a trescientos escape a la prohibición penal que propugna la Decisión. Bien es cierto
que el párrafo segundo habilita a los Estados para excluir los casos en que los autores actúan con fines de
consumo personal tal como lo defina la legislación nacional (la enmienda propuesta por el Parlamento Europeo
a ese artículo en el proceso de modificación aludido no cambiaría esencialmente los términos de la cuestión).
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Subsiste un margen de apreciación para las legislaciones internas que pueden amplificar más o menos lo que
significa actuar con fines de consumo personal. Pero hay unos límites a la interpretación: se precisan equilibrios
lingüísticos y algún esfuerzo dogmático tanto para considerar la actividad ahora contemplada como exclusivo
consumo personal; como para encajar una tesis jurisprudencial que variaría la interpretación tradicional y
durante muchos años incuestionada de un precepto legal no alterado en la categoría de legislación nacional .
Admitamos a efectos exclusivos de argumentación que una y otra cosa son factibles. Pero habría que convenir,
al menos, que no estaríamos ante una interpretación diáfana, no exenta de dudas o cristalina del concepto
normativo exclusivo consumo personal. Si queremos apartarnos de la interpretación tradicional y más clásica
del consumo o cultivo compartidos como conductas impunes hasta los extremos a que llega la sentencia de
instancia sería paso previo ineludible la activación del mecanismo de la cuestión prejudicial para recabar la
opinión vinculante del Tribunal supranacional habilitado para interpretar esos términos de la norma europea y
la dudosa compatibilidad con ellos de un consumo asociativo concebido de manera tan amplia.
La no persecución en algunos miembros de la Unión de supuestos asimilables (Países Bajos,
significativamente) en determinadas circunstancias es posible a causa y en base a un principio de oportunidad
que rige en su proceso penal y a la forma de funcionamiento de su Fiscalía. Los comportamientos que se
desarrollan en un coffeeshop están regulados en el art. 11 de la Dutch Opium Law en condiciones severas.
El art. 2, párrafo 2 de la Decisión marco, sirvió a Holanda para evitar la rectificación de su política de drogas
(producción máxima de 5 plantas de cannabis para uso personal, o posesión de 5 gr. cannabis) que ha
permitido incluso la apertura de un club social de cannabis con reglamentación muy estricta (vid. S. Tribunal
de Justicia de la Unión Europea de 16 de diciembre de 2010, asunto C-137/09 asunto Marc Michel Josemans
). Las reglas e instrucciones previstas en la Opium Law deben ser respetadas. El suministro y la producción,
son perseguibles en todo caso.
Bélgica ofrece otros ejemplos.
El necesario abordaje global que se ha mencionado justifica hacerse eco aunque sea someramente de
algunas otras tendencias en el derecho comparado.
No se desconoce la despenalización del comercio de cannabis en algunos países.
En Uruguay la reciente Ley nº 19.972 regula la producción, distribución y venta de cannabis. Se tolera su
plantación, cultivo y cosecha doméstica, entre otros fines, para el consumo personal o compartido. Como tal se
entiende el cultivo de hasta seis plantas y el producto de la recolección hasta un máximo de 480 gramos. Queda
igualmente legitimada la plantación, cultivo y cosecha de plantas por clubes de membresía , que funcionarán
bajo control del denominado Instituto de Regulación y Control del Cannabis. Deben estar autorizados por el
Poder Ejecutivo de acuerdo a la legislación y en las condiciones definidas reglamentariamente. El número de
socios no puede sobrepasar los cuarenta y cinco. Podrán plantar hasta noventa y nueve plantas de cannabis
de uso psicoactivo y obtener como producto de recolección un máximo de acopio proporcional al número de
socios y conforme a la cantidad que se estableciere para el consumo no medicinal de dicha sustancia -40
gramos mensuales por usuario-.
Cuatro Estados de USA -Colorado, Washington, Oregón y Alaska- han legalizado el uso recreativo de la
marihuana. Otros veinte lo habían hecho, desde 1996, para exclusivo uso medicinal. Las normas respectivas
presentan diferencias. Coinciden en fijar un límite a la cantidad de sustancia que puede ser cultivada, vendida
o transportada legalmente. En Oregón (donde la normativa entró en vigor en julio de 2015) se permite el cultivo
de 4 plantas y la tenencia para el consumo personal de hasta 8 onzas (1 onza son 28,3495231 gramos).
Además, se exige licencia para la producción, tratamiento y venta de marihuana. Este tipo de autorización
específica se impone también en el Estado de Colorado, donde el número de plantas que se pueden cultivar
se eleva a seis. Una onza es la cantidad máxima que se puede portar o entregar gratuitamente a un tercero
(siempre que sea mayor de 21 años).
En todo caso la distribución y venta ilegal de marihuana sigue conformando un delito federal de acuerdo
con la Controlled Substances Act (CSA). El Departamento de Justicia publicó el 29 de agosto de 2013 una
guía dirigida a los Fiscales Federales en la que se incluyen los criterios a seguir ante esta realidad, confiando
en que los controles establecidos por las respectivas normas estatales protegerán debidamente los intereses
federales en juego.
A nivel europeo es digna de mención alguna reciente iniciativa en Alemania (aunque el grupo que la
promueve y el marco normativo europeo imperante hacen presagiar fundadamente que no llegará a puerto)
destinada a regular el consumo de Marihuana mediante una Ley específica (Cannabiskontrollgesetz).
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SEXTO.- En la esfera de la normativa administrativa hay que atender a las disposiciones de la Ley
17/1967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes, y adaptándolas a lo
establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas. Según su art 2 «se consideran estupefacientes las
sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I y II de las anexas al Convenio Únicode mil novecientos
sesenta y uno de las Naciones Unidas, sobre estupefacientes y las demás que adquieran tal consideración
en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio y en el ámbito nacional por el procedimiento que
reglamentariamente se establezca» (Real Decreto 1194/2011, de 19 de agosto).
Con meridiana claridad el art. 8 de la ley prohíbe su producción: «Ninguna persona natural o jurídica
podrá dedicarse al cultivo y producción indicados, ni aún con fines de experimentación, sin disponer de la
pertinente autorización». El art. 9 excepciona tan solo el cultivo de cannabis destinado a fines industriales
siempre que carezca de principio activo.
Su propaganda u oferta están igualmente prohibidas (art. 18) a salvo las correspondientes
autorizaciones.
La Ley de Seguridad Ciudadana (BOE 3 de diciembre 2014) contiene también alguna referencia que
no es relevante para resolver este recurso.
A nivel autonómico y local el cuadro normativo se ha enriquecido en términos no siempre
armonizables, al menos en apariencia, con la legislación estatal.
Ha de incluirse una referencia a la Ley Foral Navarra 24/2014, de 2 de diciembre, reguladora de los
colectivos de usuarios de cannabis de Navarra. Tal norma (arts. 22 y 23) proporciona cobertura legal a la
distribución de cannabis entre los agrupados en una asociación. Debe bastar ahora constatar que la vigencia
de tal Ley está suspendida en virtud de resolución de fecha 14 de abril de 2015 del Pleno del Tribunal
Constitucional (asunto 1534-2015) al admitirse a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por el
Presidente del Gobierno.
A nivel prelegislativo el proyecto de Ley Vasca de Adicciones, aprobado por el Consejo de Gobierno
Vasco en diciembre de 2014, pretende dar soporte legal a esas asociaciones para el consumo colectivo y
responsable de las personas asociadas (art. 83 ).
La Resolución SLT/32/2015, de 15 de enero, del Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña,
por la que se aprueban criterios en materia de salud pública para orientar a las asociaciones cannábicas y sus
clubes sociales y las condiciones del ejercicio de su actividad para los ayuntamientos de tal comunidad es otra
referencia aunque de nivel muy inferior. Contempla asociaciones sin ánimo de lucro que se autoabastecen
de cannabis y lo distribuyen entre sus socios, mayores de edad, para consumo en un ámbito privado con
finalidades terapéuticas y/o lúdicas. Se fijan criterios sobre las condiciones de acceso, prohibición de consumo
de otras drogas o bebidas alcohólicas, limitaciones horarias o de ubicación o de todo tipo de publicidad de
las asociaciones o de sus establecimientos.
Por fin, una Ordenanza municipal del Ayuntamiento de San Sebastián aprobada en el Pleno celebrado
el 30 de octubre de 2014 pretende regular la ubicación de clubs sociales de cannabis y las condiciones de
ejercicio de su actividad.
SÉPTIMO.- Volvamos al ordenamiento penal. El art. 368 CP castiga, el tráfico de drogas tóxicas o
sustancias estupefacientes o psicotrópicas con una amplitud que ha sido justamente tildada de desmesurada
e inmatizada: «los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico , o de otro modo promuevan,
favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o
las posean con aquellos fines «.
Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto.
La STS 1312/2005, de 7 de noviembre , explica cómo el objeto de protección es especialmente
inconcreto. La salud «pública» no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas
individualmente consideradas. El objetivo, del legislador, más que evitar daños en la salud de personas
concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que
causaría en la población
El consumo ilegal es el concepto de referencia del tipo penal. En sí mismo no está incluido como
conducta punible; pero es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo,
favorecerlo o facilitarlo. Entre esos actos se mencionan expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico.
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Acotar qué ha de entenderse como consumo ilegal es, en consecuencia, punto de partida básico en
la interpretación del tipo. Ese elemento normativo nos remite a legislación extrapenal. Desde su análisis se
llega enseguida a la constatación de que consumo ilegal (es decir, no conforme a la legalidad aunque en
determinadas circunstancias no sea objeto de sanción) es » toda utilización o ingesto de la droga por diversas
vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva
para la salud» ( STS 670/1994, de 17 de marzo ). Si se entendiese de otra forma el consumo ilegal , vaciaríamos
el tipo penal: todo el ciclo de la droga tiene siempre como último puerto de destino una acción de autoconsumo
(salvo supuestos nada frecuentes que, precisamente por ello, en algunos casos pudieran no estar cubiertos
por la tipicidad del art. 368: vid STS 469/2015, de 30 de junio ). Que ese autoconsumo no sea punible no lo
convierte en legal.
Lo explica el citado precedente jurisprudencial: «Al negar el carácter ilegal del autoconsumo el recurrente
está confundiendo la ilicitud genérica de un acto dentro del ordenamiento jurídico con la ilicitud penal, cuando
esta es sólo es una parte de aquella ilicitud acotada por las definiciones típicas de la ley punitiva, esto es, la
antijuricidad tipificada. De la propia estructura del tipo del art. 344 del C.P . cae por su peso que por «consumo
ilegal» de las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos cuya promoción, favorecimiento o facilitación
veta el precepto, tutelando el bien jurídico de la salud del consumidor, ha de entenderse toda utilización o
ingesto de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por
tener finalidad terapéutica o positiva para la salud. La tesis del recurrente de que por el hecho de que el
autoconsumo no está sancionado penalmente, es un consumo legal, por lo que toda entrega o facilitación de la
droga a un consumidor no puede entenderse como favorecimiento del consumo ilegal que exige el tipo del art.
344, vaciaría de contenido dicho precepto penal y desampararía el bien jurídico que pretende tutelar, que se
vería puesto en peligro con actos que no podrían ser reprimidos cuando, por el contrario, es precisamente ese
consumo por losdrogodependientes lo que, en defensa de la salud pública, se pretendecombatir con la norma
prohibitiva y sancionadora de su promoción, favorecimiento y facilitación que se incluye en el citado artº. 344.
El carácter ilegal o de ilicitud genérica y en el terreno administrativo del consumo de drogas deviene de
los compromisos internacionales, adquiridos por España al suscribir y ratificar los Convenios sobre represión
del tráfico de Drogas de 1936; el Convenio Único sobre estupefacientes de
1961 y el Convenio sobre Uso de Sustancias Sicotrópicas de 1971, que tienen carácter de Derecho
interno desde su publicación ( artº. 96.1 C.E .). Estos Convenios sólo consideran lícito el consumo de tales
sustancias para usos médicos o de investigación científica ( artº 1.2 del Convenio de 1961). Para cumplir la
aplicación interna de lo convenido, la Ley 17/1967 , ya citada en otro lugar de esta resolución, impone en su
artº. 1º un control del Estado sobre el ciclo de producción y distribución de aquellas sustancias, y expresamente
determina que todas las incluidas en la Lista IV de las anexas al Convenio son «géneros prohibidos». De ahí que
la tenencia o consumo de tales géneros, fuera de los supuestos expresamente autorizados y sin cumplir las
prevenciones administrativas que tales supuestos contemplan, constituyan un ilícito administrativo, el alcance,
forma o conveniencia de cuya sanción pueda debatirse, pero sin que sea discutible la ilegitimidad en su caso
de los actos que conculquen aquellas normas administrativas, como es el consumo indiscriminado y fuera de
las pautas reguladoras del mismo de aquellas sustancias. La propia procedencia de su comiso y destrucción,
aunque sean ocupadas en poder de un autoconsumidor que no comete ilícito penal, revela el carácter ilícito
de su posesión ya que en definitiva se trata de géneros prohibidos.
En conclusión, y para dar respuesta a la petición expresa de los recurrentes, debemos declarar
que todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos
expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España,
constituye un «consumo ilegal» a los efectos de cumplir el tipo del art. 344 del C.P ., como destinatario de
las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente » .
El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve.
El cultivo es una de las acciones expresamente mencionadas en el art. 368. Cuando su objetivo final
es ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Aunque hay que apresurarse a
recortar la excesiva consecuencia -el cultivo no autorizado siempre es delictivo- que de forma precipitada
podría extraerse de esa aseveración.
No es así: al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo ( ilegal,
pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover
un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción…), también el cultivo es atípico cuando no
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se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. El cultivo
para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal.
El cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos
de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación
del consumo indebido por terceros.
OCTAVO.- La desmesurada extensión ya aludida de la conducta castigada en el tipo penal, combinada
con la consideración como impune del consumo propio (por más que no pueda definirse como legal desde
el punto de vista general del ordenamiento jurídico), así como la necesidad, confesada o no, de limitar el
alcance del precepto punitivo embridando su aptitud gramatical para acoger acciones muy dispares, ha llevado
a considerar atípico no sólo el consumo particular, sino también el practicado en grupo aunque se identifiquen
actos de auxilio o facilitación recíproca entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido
(singularmente, encargarse de la adquisición de la sustancia).
Si particularizamos los requisitos reiterados por el propio TS para aplicar esta doctrina, las posibilidades
de ser proyectada a iniciativas asociativas como la ahora analizada son muy escasas. La Sala de instancia
bienintencionadamente ha estirado esa doctrina del consumo compartido hasta llegar a romper sus costuras.
Ni en su fundamento ni en sus requisitos pormenorizados puede servir esa doctrina de cobertura para
iniciativas asociativas de distribución del cannabis.
Nos detendremos después en ella.
Antes recordemos que se cuenta con un precedente jurisprudencial referido específicamente a una
asociación de similar naturaleza. La STS 1377/1997, de 17 de noviembre , abordó hace ya más de quince años
un supuesto semejante ofreciendo una respuesta tan inequívoca como contundente. Merece la pena recordar
los hechos probados de aquella sentencia. Los responsables de la asociación fueron condenados, después
de haber sido absueltos por la Audiencia que había considerado que su actividad «no reunía la idoneidad
necesaria para la difusión de la sustancia típica cultivada a terceros ajenos a aquellos que dominaron el hecho
del co- cultivo».
La Asociación estaba inscrita en el correspondiente Registro de Asociaciones de la Generalitat de
Catalunya. En sus estatutos se explicitaban como fines entre otros, al estudio biológico del Cannabis Sativa
y la creación de un foro de debate público en relación a todas las cuestiones que se derivan del consumo
de dicha sustancia. Se excluía expresamente como fin de la Asociación el fomento o difusión del consumo
de Cannabis.
«En fecha cinco de marzo de 1993, -relataba el hecho probado- en el seno de una Asamblea General, a
la que asistieron ciento cincuenta socios, se debatió la oportunidad de promover el arriendo de una finca con la
finalidad de cultivar planta de cáñamo índico que contuviera principio activo de tetrahidrocannabinol destinada
al autoconsumo de los miembros de la referida Asociación. Dicha propuesta fue finalmente aprobada,
acordándose igualmente que sería cada socio el que llevaría individualmente a cabo la plantación y cultivo de
dos plantas de cáñamo y que una vez se recolectara la cosecha que se obtuviera se repartiría igualitariamente
y con intervención de notario entre los socios participantes.» La sentencia rememora que uno de los acusados
«elevó al Fiscal Delegado de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para la prevención y
represión del tráfico ilícito de drogas… una suerte de memoria explicativa de las actividades de la Asociación y
en concreto de la plantación de cáñamo índico de la finca de Riudecoms, que dio origen a la incoación de unas
diligencias respecto a las cuales recayó Decreto de archivo, en cuanto se reputaba que los hechos puestos
de manifiesto no revestían los caracteres de delito, en consideración a que «la referencia de la producción
para el consumo se especifica que se acota exclusivamente a la producción concreta del autoconsumo, que
debe entenderse como individual, no punible, y no a autoconsumo colectivo de la asociación que plantearía
serios problemas de tipificación penal».
La sentencia sienta la siguiente afirmación: «Es claro que los acusados sabían lo que hacían y por lo
tanto conocían los elementos del tipo, pues en su memoria explicativa de las actividades de la asociación
expusieron su actividad de plantación de cáñamo índico en la finca de Riudecoms, comoconsta en los hechos
probados. Quienes saben que cultivan cáñamo índico saben todo lo necesario para obrar con dolo en relación
al art. 344 CP ., a pesar de que puedan haber pensado que esta conducta no era la definida en el tipo penal
como prohibida».
Antes explica que, aunque la Audiencia demuestra un digno esfuerzo argumental que no se puede
pasar por alto, se percibe, sin embargo, que el Tribunal a quo no ha tenido en cuenta que el delito definido
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por las diversas acciones del art. 344 CP . es un delito de peligro abstracto. Estos delitos son aquellos que
incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner
concretamente en peligro el bien jurídico protegido. para decirlo con palabras de un reconocido autor: en estos
delitos «la evitación de los peligros concretos y las lesiones es, por lo tanto, sólo el motivo legislativo, sin que
su existencia sea un presupuesto de la tipicidad».
Desde este punto de vista, el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas
es un acto característicamente peligroso para la salud pública, no obstante que en el caso no se haya
llegado a producir un peligro concreto. La cuestión de la idoneidad de la que se habla en la sentencia,
consiguientemente, no depende de la concreción del peligro, sino exclusivamente de la abstracta adecuación
al mismo que ha establecido el legislador. De estas consideraciones se deduce que el juicio sobre la idoneidad
realizado por la Audiencia es impropio de la comprobación de la tipicidad de un delito al que esta Sala en
repetidas oportunidades ha considerado como un delito de peligro abstracto».
NOVENO.- La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido no es
extrapolable a un supuesto como el que se está analizando. «Compra conjunta» o «bolsa común» son quizás,
como se dijo, denominaciones más precisas.
Repasemos las directrices de esa doctrina de la mano de la STS 360/2015, de 10 de junio , muestra
bien reciente de ella. Su proximidad temporal invita a seleccionar esa de entre las muy abundantes que con
unos matices u otros, con el acento puesto en unas cuestiones o en otras, se atienen a las líneas maestras
de esa enseñanza jurisprudencial:
«Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el
consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable
( STS1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).
La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye
una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro
circunstancias o requisitos:
1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la
sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal
por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya
fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.
2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo «en lugar cerrado». La finalidad de esta
exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman
parte de los inicialmente agrupados.
3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser
éstos identificables y determinados.
4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el
consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo
diario.
En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002 , de 18 deseptiembre o la STS 888/2012,
de 22 de noviembre , en las que se señalan seiscondiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que
en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:
a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad
de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).
b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros
ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de
1995 ).
c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando
menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro .
d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de
personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de
Marzo de 1995 ),
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e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar
debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones
personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).
f) Debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de Febrero de1999).
Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede
ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos
se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la
intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia
de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momentodel consumo.
Tal sentencia acaba por afirmar la tipicidad en virtud de la relevante cantidad de droga ocupada que
excedía de la destinada a un consumo inmediato o diario. Además «los recurrentes no afirman que la droga
ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un
pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya
realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra.
Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados,
pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden
de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina.
En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu
innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría
el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del
bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para
perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas
tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se
incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico
legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio,
constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y
en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de
acción del precepto.
En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento ofacilitación del consumo ilegal, y
los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no
exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada laposesión, aunque no
necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo paraalcanzar esta finalidad o resultado, como la donación
o el transporte que lógicamente también seria «típico».
DÉCIMO.- Volvamos al supuesto analizado. La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real
y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de
consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus
receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo
fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.
No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios
o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la
estructura creada comporta el riesgo de difusión que quiere combatir el legislador penal. Por supuesto que
a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya
hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones
asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se
manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a doscientas noventa personas cuyas actitudes o
motivaciones no pueden fiscalizarse.
Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo
compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para
consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura
metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada
de un número elevado de personas. Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es
asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que
a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una
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actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede
considerarse «reducido» y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.
Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de
actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese «peligro» que quiere desterrar el legislador.
Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura
de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.
Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento
colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una
asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente
prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían
generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor
llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando).
UNDÉCIMO.- El anterior desarrollo no obsta a que puedan quedar al margen del derecho penal acciones
que en una primera aproximación encajarían -como el consumo compartido- en los amplísimos contornos de
la descripción típica del art. 368 CP pero en las que, como en éste, no se detecten las razones que motivan
esa punición por faltar la alteridad . Se trataría, como en el consumo compartido, de actuaciones asimilables al
autoconsumo, aunque se prediquen de una colectividad. No quiere decir ello que tales conductas se acomoden
a la legalidad. Entre la atipicidad o irrelevancia penal de una conducta y su licitud desde el punto de vista de
la globalidad del ordenamiento jurídico media un trecho. Hay conductas ilícitas -el cultivo de estas sustancias
lo es siempre que no se cuente con la debida autorización ( art. 8.1 de la Ley 17/1967 ya citada que también
evoca el Fiscal en su recurso)-, que pueden quedar fuera del ámbito de lo punible en esta como en tantas otras
materias. De la falta de trascendencia penal no puede derivarse sin más la conformidad con el ordenamiento
jurídico.
En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales
de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista
en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma
opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.
Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio,
o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la
finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito
de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando
la economía del ente se limite a cubrir costes.
La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido
de sustancias estupefacientes también puede alcanzar, en otro orden de cosas, a la decisión compartida
de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a ese grupo de consumidores en
condiciones congruentes con sus principios rectores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente
individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una punible
producción por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta
a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de
nuevos socios a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios para hacerlos partícipes de ese reparto
para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.
Evaluar cuándo aquélla filosofía que inspira la atipicidad de la «compra compartida» puede proyectarse
sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de
requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuricidad desde el bien jurídico -evitar el riesgo para la
salud pública- a la fidelidad a unos protocolos cuasi- administrativos pero fijados jurisprudencialmente. Pueden
apuntarse indicadores, factores que iluminan a la hora de decidir en cada supuesto y que son orientadores;
pero no es función de la jurisprudencia (como sí lo sería de una hipotética legislación administrativa de
tolerancia) establecer una especie de listado como si se tratase de los requisitos de una licencia administrativa,
de forma que la concurrencia, aunque fuese formal, de esas condiciones aboque a la inoperancia del art. 368;
y la ausencia de una sola de ellas haga nacer el delito. Eso significaría desenfocar lo que se debate de fondo:
perfilar la tipicidad del art. 368. Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La
actividad que, aún siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras
puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.
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Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número
de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo, sus vínculos
y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la
certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese
consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder
a una redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos de consumo en recinto cerrado. Quedaría
definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido
va seguido de un consumo compartido. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención
de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa
propia de quienes se agrupan, (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad
que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda
considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros factores de ponderación.
No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada
supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada
al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante
un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de
convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero
en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de
alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.
El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados, que adoptan ese acuerdo
de consuno; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior
individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de
proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad,
ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-,
ayudarán a afirmar esa atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.
En el supuesto ahora analizado un reducido núcleo de personas organiza, y dirige la estructura
asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo, … y ponen
tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la
sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores
-aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución
es conducta no tolerada penalmente.
Tratándose de consumo, que no de cultivo, compartido habrá que estar a las pautas reiteradas en la
jurisprudencia bien entendidas, es decir, no como requisitos sine qua non , sino como criterios o indicadores
que orientan en la tarea de discriminar entre el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros.
Lo decisivo no es tanto el ajustamiento exacto a esos requisitos, a modo de un listado reglamentario, cuanto
la comprobación de la afectación del bien jurídico en los términos en que el legislador quiere protegerlo. Si
no, degradaríamos el bien jurídico -salud pública- convirtiendo anómalamente el delito en una especie de
desobediencia a la jurisprudencia. El ataque a ese bien jurídico penalmente tutelado no depende tanto de que
se hayan cumplimentado formalmente todas esas exigencias o no, de modo que si faltase cualquiera de ellas
(local cerrado; consumo inmediato…) ya necesariamente quedaría invadido el campo penal, como de otros
rasgos de mayor fuste de los que aquellos son meros indicadores.
El primer motivo del recurso del Fiscal merece ser acogido con la consecuencia de dictar una
segunda sentencia tras la casación de la emanada de la Audiencia.
DUODÉCIMO.- Los motivos segundo y tercero del recurso postulan encajar los hechos para tres de los
recurridos (los que ocupan cargos en la Asociación: Presidente, Secretario y Tesorera) bien en el delito de
asociación ilícita de los arts. 515.1 y 517.1 º y 2º CP ( motivo segundo ); bien, alternativamente, en el delito
de integración en grupo criminal de los arts. 570 ter 1 c ) y 570 quater 1 y 2 CP ( motivo tercero ).
En realidad no son motivos independientes del ya analizado. Aparecen como una consecuencia de la
estimación del primero que obliga a replantear esas tipicidades. No hay en la sentencia ningún argumento
adicional para rechazar esa pretensión acusatoria alternativa más allá de la ausencia de carácter delictivo
de la actividad de la asociación o grupo. Por tanto en rigor nada específico hay que argumentar contra la
sentencia sobre esas cuestiones. Se trataría de una única infracción de ley (error en la subsunción jurídica)
con consecuencias variadas. Cada una de esas repercusiones no debe necesariamente configurar un motivo
diferenciado. Serán cuestiones a abordar más bien en la segunda sentencia, como sucede en otros muy
17
frecuentes supuestos: secuelas, v.gr. en la penalidad, derivadas de la estimación de un motivo por infracción
de ley para apreciar un delito rechazado en la instancia. Un recurso en el que se ataca una absolución
argumentando que unos hechos son típicos (art. 849.1º) no exige motivos diferenciados para reclamar la
imposición de una pena o la fijación de responsabilidad civil.
La sentencia de instancia descarta esas dos tipicidades disyuntivas invocadas con un razonamiento
bien simple y más que suficiente a la vista de lo que se había resuelto en cuanto al delito contra la salud
pública. En tres líneas (último párrafo del fundamento de derecho sexto) zanja la cuestión: si la actividad no
es constitutiva de delito, decae el fundamento de esas dos infracciones que exigen como presupuesto que
el objetivo de los responsables sea la comisión de ilícitos penales. El silogismo es impecable, aunque, como
señala el Fiscal, desautorizada una de sus premisas han de revisarse las conclusiones.
Habría que hacerlo efectivamente en abstracto; pero en concreto no es necesario. Se va a orillar
tal cuestión. Con independencia de otros aspectos controvertibles, será suficiente anunciar que, como se
explicará y argumentará en la segunda sentencia que debemos dictar se entiende apreciable un error
de prohibición vencible. En estas dos infracciones ( arts. 515 y 570 ter CP ) el carácter delictivo (no
meramente ilícito ) de los hechos que se promueven asociativa o colectivamente constituye un elemento
típico. La asociación para ser delictiva ha de tener por objeto cometer algún delito o promoverlo después
de su constitución ( art. 515.1 CP ). El Grupo criminal ha de perseguir la perpetración de delitos o faltas.
Ninguna de las dos figuras penales consiente la forma culposa. Por tanto el error, aun siendo evitable , lleva
inevitablemente a ratificar el pronunciamiento absolutorio de la instancia bien que con argumentación diferente
( art. 14.1 CP ), y sin que ello suponga prejuzgar sobre el fondo respecto de esas tipicidades alegadas.
Los motivos segundo y tercero del recurso del Ministerio Fiscal han de ser rechazados.
DÉCIMO TERCERO.- En su escrito impugnando el recurso la defensa invoca la conocida doctrina
constitucional limitadora de las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias al margen de la
inmediación. El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar hay que situarlo en la STC 167/2002, de
18 de septiembre . Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamientos del TC (entre muchas
otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , 80/2013 o 120/2013 ).
El Fiscal se anticipaba en su escrito de recurso a esa previsible objeción citando la STS 370/2014, de
9 de mayo .
Tal doctrina, bien asentada en la actualidad, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada
del TEDH. La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego
vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde
respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos
en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino);
27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra
San Marino ), y con matices y variaciones y modulaciones, muchas posteriores.
El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido
del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena
se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama
ex novo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la
totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho
referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución
del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano
judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal
de apelación ha de oir personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en
el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia
valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no podrá modificar
los hechos probados para conducir a la condena del acusado.
Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de
una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo
agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina.
Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal
están vedadas.
La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas cumplidamente:
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«La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales
no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que
ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en
la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.
Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre, «según esta doctrina consolidada resulta
contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene
a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados
que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija
necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será
que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso
con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial,
pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar
de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra
fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige
la inmediación; esto es, que sea elórgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican… Por
ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación
(tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora
su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o
cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan
presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del
pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de
hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a
partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de
instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes
de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de
garantías constitucionales» (FJ 2).
Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente
jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar
el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso
con todas las garantías.
No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente
jurídico como el que se ha llevado a cabo en casación en este supuesto: » la exigencia de la garantía de la
audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más
concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que
cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede
estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendoen cuenta la naturaleza del sistema de
apelación, la índole de las cuestionesque han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener
y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha
de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la
inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio
del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de27
de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de2005, caso Ilisescu y Chiforec
c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual
Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia,
el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa
de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de
que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación
en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58
y 59).» ( STC45/2011, de 11 de abril , FJ 3).
También se ha destacado que «desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, que cuando a
partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la
sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no
resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente
sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que tras
celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse
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por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de
apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del
demandante han sido realmente expuestos yprotegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones
que éste tiene que juzgar … Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6
no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer
personalmente en los debates’ (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España
§ 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem
se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior.
Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se
consideró inexistente la vulneración delart. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales, en la medida en que los aspectos analizados por la Audiencia Provincial
poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran
sido modificados.’ (§ 36).» ( STC 45/2011 , FJ 3).
En dicha Sentencia se precisaba que «si el debate planteado en segunda instancia versa
exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en
nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos
motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para
su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha
audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal
ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el
debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada
por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frentea
los argumentos esgrimidos por la otra parte.» ( STC 45/2011 , FJ 3).
Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de
2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia «sobre la
definición jurídica del delito con carácter general» analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, «sin
que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados», no se requiere audiencia específica.
Otra exégesis cancelaría la posibilidad de recurso de casación contra toda sentencia absolutoria pues, como
se afirmaba en el acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, no existe un trámite idóneo
para esa audiencia personal.
DÉCIMO CUARTO.- Son inmunes por tanto a esa doctrina las condenas dictadas ex novo en fase de
recurso que respetan íntegramente la resultancia fáctica (tanto en su vertiente objetiva como en la subjetiva)
pero llegan a conclusiones contrapuestas sobre la subsunción jurídico-penal. A eso nos limitamos aquí al
estimar el recurso del Ministerio Fiscal. Para nada hay que modificar el hecho probado.
A lo largo de la fundamentación jurídica la sentencia revisada reitera en diversos pasajes la sustancial
conformidad de las partes en lo que constituyen los hechos nucleares.
El último apartado del relato fáctico es prescindible. No son hechos probados, sino hechos no probados
que no contradicen los proclamados en párrafos anteriores. Se encadenan una serie de asertos -muchos
ni siquiera eran afirmados en el escrito de acusación- para negar que hayan quedado acreditados: que la
asociación no se limitase a distribuir marihuana o cannabis en cualquiera de sus formas; que la droga hubiese
sido entregada a no socios, o en cantidad mayor a la pactada; que se produjese algún lucro por parte de
las acusados en la medida en que todo el dinero recibido se destinaba a costear los gastos derivados de
esa actividad. Se considera asimismo inacreditado que alguno de los socios tuviese intención de distribuir la
sustancia recibida entre personas no integrantes de la Asociación, ni a título oneroso ni a título gratuito(hecho
éste que tampoco figuraba en el acta acusatoria del Ministerio Público).
Ninguno de esos elementos negados afecta al desarrollo jurídico que se ha efectuado. Los hechos
narrados antes de ese último párrafo (puramente negativo pues recoge hechos no probados, y no hechos
acreditados) encajan según se ha expresado en el art. 368 CP . Es indiferente la presencia o no de ánimo de
lucro; como lo es la difusión efectiva o, ni siquiera, el ánimo de difundir, a personas diferentes a sus 290 socios.
También carece de consecuencias penales que las cantidades dispensadas no sobrepasasen las marcadas
por socio y por periodo.
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Buena parte de esos hechos no se mencionaban en la acusación por lo que incluso en rigor sobraba
una alusión expresa en la sentencia. No es necesario dar por no acreditado un hecho desfavorable no alegado
por la única acusación.
Otros son irrelevantes a efectos de casación: el recurso del Fiscal no contradice ninguna de esas
aseveraciones.
La mencionada doctrina sobre los límites de la revisión de sentencias absolutorias no constituye por
tanto obstáculo alguno para la estimación del recurso del Fiscal.
DÉCIMO QUINTO.- Las costas del recurso deben declararse de oficio ( art. 901 LECrim ).
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL
MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
Vizcaya, que absolvió a Ángel Daniel , Camilo , Caridad , Guillerma y Gabino por un delito contra la
salud pública, por estimación del motivo primero de su recurso y con desestimación del resto de ellos y en su
virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya con declaración
de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos
procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
Manuel Marchena Gómez Cándido Conde Pumpido Tourón Joaquín Giménez GarcíaAndrés
Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano SorianoJosé Manuel Maza Martín Miguel
Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde FerrerJuan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Luciano Varela Castro Alberto Jorge BarreiroAntonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco Ana
María Ferrer García
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García
Fallo: 04/02/2015
Recurso Nº: 1765/2014
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA Nº: 484/2015
Excmos. Sres.:
D. Manuel Marchena Gómez
D. Cándido Conde Pumpido Tourón
D. Joaquín Giménez García
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Julián Sánchez Melgar
D. José Ramón Soriano Soriano
D. José Manuel Maza Martín
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
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D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados
al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha
dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Septiembre de dos mil quince.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, fallada
posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección sexta), y que fue seguida
por un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud teniéndose
aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada
por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.
Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D.
Antonio del Moral García, se hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO. – Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la sentencia de instancia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Al dictar esta segunda sentencia tras la casación de la que provenía de la Audiencia
asumimos a tenor de la ley las funciones del tribunal de instancia en todo lo pendiente de resolver como
consecuencia de la anulación, con la obvia limitación, que por otra parte deriva de la naturaleza del motivo
estimado ( art. 849.1º LECrim ), de mantener en su integridad los hechos probados; combinada con la
obligación de solventar todas las cuestiones que al no haber sido abordadas por el Tribunal de instancia en
congruencia con el sentido absolutorio de su pronunciamiento, habremos de resolver por primera vez ( art.
902 LECrim ).
En casos excepcionales en que deviene imposible la asunción plena de esa tarea (v. gr., casación de
una sentencia que decretó una absolución por prescripción y que por ello omitió toda motivación fáctica o
algún debate jurídico enjundioso) se ha tenido que optar por el desenlace que la Ley prevé para los motivos
por quebrantamiento de forma (reenvío al tribunal de instancia: art. 901 bis a). Es también esa técnica la
procedente en algunos supuestos que hoy se canalizan a través del art. 852 LECrim .
No es este el caso. No hay óbice alguno para afrontar el dictado de esa segunda sentencia, pero siendo
escrupulosos para dar respuesta a todas las cuestiones suscitadas en la instancia o que podrían haberse
suscitado por iniciativa del órgano jurisdiccional (incluidas, v. gr., posibles atenuantes, invocadas o no) (vid.
STC 148/2003, de 14 de julio ).
SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública
del art. 368.1º CP en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, tal y como se ha
razonado en la anterior sentencia a cuya fundamentación hay que remitirse.
En relación a los dos acusados Guillerma y Gabino es de apreciar la cláusula atenuatoria vinculada
a la escasa entidad del hecho contemplada en el párrafo segundo del citado precepto. Su colaboración es
descrita en la sentencia como ocasional. Ya de la petición de pena del Ministerio Fiscal (6 meses de prisión) se
desprende que consideraba aplicable ese subtipo (según lo viene catalogando la jurisprudencia) proveniente
de la reforma de 2010. Solo a través de esta vía se podría llegar al quantum solicitado.
Es factible ese doble encuadramiento de los hechos (368.1 y 2) respecto a los distintos partícipes en
un delito, como éste, de tracto continuado, en atención a la mayor o menor permanencia u ocasionalidad y
el carácter más o menos protagonista de la contribución de cada uno de los coautores. Cabe la aplicación
individualizada del art. 368.2º CP sólo a alguno o algunos de los partícipes si se constata la escasa entidad
de su contribución o su carácter esporádico ( SSTS 872/2013, de 31 de octubre o 506/2012, de 11 de junio ).
22
TERCERO.- Aunque no había sido invocada, en la deliberación y a tenor tanto del hecho probado como
de la fundamentación de la sentencia de instancia se suscitó la eventualidad de apreciar en los acusados
una situación de error que pudiera atraer la aplicación del art. 14 CP . Algunos datos consignados en
los hechos probados, el contexto sociológico así como el debate de que se hace eco la fundamentación
jurídica de la sentencia reseñando pronunciamientos contradictorios de diversos Tribunales, alimentaban ese
planteamiento.
Para no sustraer esa cuestión, favorable para los acusados, a la consideración de las partes, evitando
su aparición sorpresiva en esta segunda sentencia sin que ni acusación ni defensa hubiesen tenido ocasión
de hacer llegar sus apreciaciones y argumentos, se decidió conferir la audiencia que habilita el art. 897.2
LECrim . Tal previsión evoca en alguna medida las análogas del art. 733 o del art. 788.3.2º LECrim si bien
exclusivamente en lo que encierran de herramienta procesal de salvaguarda o fortalecimiento del principio de
contradicción; no en lo que pueden comportar de modulaciones o forma de perfilar las exigencias del principio
acusatorio.
Aunque la ley sitúa esa incidencia en el marco de una vista oral, nada impide su implementación a
los casos en que se ha prescindido de ese trámite. Esa llena de sentido aplicación extensiva o analógica a
los casos en que no se celebra vista oral (que cuenta además con precedentes en esta Sala, no numerosos
pero tampoco insólitos), viene favorecida por un importante argumento de historia legislativa: la redacción del
precepto proviene de una época en que la vista era hito obligado en la tramitación del recurso de casación.
Al suprimir el legislador su imperatividad olvidó acoplar esta norma. La adecuación se puede efectuar por vía
interpretativa.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal en un extenso y fundado dictamen rechaza toda situación de error que,
además, de existir, encontraría su tratamiento penal adecuado en el art. 14.1 CP (error de tipo), según su
argumentada opinión.
La defensa, en un escrito de alegaciones también extenso, arguye que, en efecto, de considerarse
típica y antijurídica la conducta, nos enfrentaríamos a un error de prohibición que reputa invencible y que, por
tanto, debería arrastrar a desestimar el recurso y refrendar, aunque fuese por razones diferentes, la absolución
decretada por la Audiencia Provincial.
Se imponen unas previas consideraciones dogmáticas sobre el error en derecho penal y su régimen
legislativo, terreno que, -y esto es un lugar común- constituye campo bien abonado para polémicas doctrinales
y hondas discrepancias que en la mayoría de las ocasiones no son simples divergencias puntuales sobre un
tema accesorio de escasa aparición en la práctica sino reflejo de enfrentadas concepciones sobre algunos
de los elementos que integran el concepto de delito. No es misión nuestra ni mediar en esa discusión
doctrinal ni entretenernos en disquisiciones infecundas para resolver el asunto concreto que se nos somete
a consideración (máxime tratándose de una segunda sentencia en la que la función casacional aparece muy
difuminada).
De ser apreciable -luego lo discutiremos-, el error se situaría en la percepción equivocada por parte
de los acusados de que la actividad que llevaban a cabo de distribución de la droga entre sus asociados,
compartiendo los gastos de cultivo e infraestructura entre todos, y con la convicción de que todos eran
previamente consumidores de esa sustancia y asumían seriamente el compromiso de destinar lo recibido a
su exclusivo personal consumo, estaba tolerada por el ordenamiento jurídico. La doctrina de esta Sala -que
expresamente invocan sus estatutos- sobre el consumo compartido, aunque interesadamente manipulada
y tergiversada en una interpretación pro domo sua; el apoyo de algunas resoluciones judiciales, que son
mencionadas en la sentencia de instancia y fueron aportadas, negando relevancia penal a hechos similares; la
constancia de asociaciones de análogas características distribuidas por diversas zonas de nuestra geografía;
el debate, también político, del que son reflejo algunas iniciativas legislativas (ley de Navarra), normativas de
rango inferior o de otro tipo (Proposición no de Ley para su debate en el Parlamento Vasco para crear una
ponencia específica para el análisis de una solución regulada de los denominados Clubs sociales de cannabis,
en la que se hablaba de alegalidad ); así como otros factores que tanto la sentencia de instancia como la
estimatoria del recurso de casación del Fiscal, ponen de relieve, podía hacer pensar a los acusados que la
actividad que desarrollaban no solo quedaba fuera del mandato de prohibición que emana del art. 368 CP ,
sino también que no era frontalmente contraria a la legalidad.
Se impone en este punto del itinerario discursivo, un excurso: lo que se exige para un reproche
respetuoso con el principio de culpabilidad es el conocimiento genérico de la antijuricidad de la conducta. No
es exigible que el autor conozca en particular y en concreto los contornos exactos y fronteras precisas de la
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tipicidad penal. Otro entendimiento sería absurdo: solo los juristas (probablemente no todos) podrían incurrir
en responsabilidad por algunos tipos penales. Estar fundadamente convencido de que el delito del art. 379
CP exige una velocidad superior a ochenta km/h también en vía urbana, no anula la responsabilidad penal de
quien conduce a más de sesenta km/h en viales internas de una población. Procede la condena sin dificultad
alguna derivada del error; como procede también la de quien por haber residido fuera de España durante
años o provenir de otro país con diferente normativa ignorase que esa conducta desde 2007 ha engrosado
el elenco de conductas prohibidas mediante la amenaza de una pena, sustrayéndola del ámbito sancionador
administrativo. Como tampoco excusaría de responsabilidad penal la ignorancia, que puede ser muy fundada
y creíble, de que a partir del uno de julio último determinada acción, antes penalmente irrelevante, ha pasado a
ser constitutiva de delito. Es claro que el debate jurídico, doctrinal o judicial sobre el ámbito de un determinado
delito es muy diferente a la cuestión de verificar en un caso concreto si estamos ante un error de prohibición.
Es suficiente el conocimiento genérico de la ilicitud de la conducta; no es necesaria la seguridad de que la
acción encaja en un tipo específicamente penal.
Pues bien desde esta perspectiva, de existir, el error habría que adscribirlo necesariamente a la
categoría del error de prohibición y no al de tipo. No se trataría solo de la creencia de estar ante un consumo
legal en contraste con un consumo ilegal , que es la base de la que parte el Fiscal para reconducir el debate
al error de tipo. Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias
estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones
si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta
típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una «anómala» eximente.
Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición.
La ubicación en uno u otro tipo de error no responde a la pura obsesión de categorización de los
conceptos jurídicos. No es diletante conceptualismo.
Adquiere o puede adquirir enorme relevancia práctica ante un error vencible. Sin internarnos en los
complicados vericuetos que inspiran o explican o pueden explicar su diferente régimen, nos basta constatar
que con arreglo al art. 14 CP un error vencible de tipo solo merece reproche penal si el delito cuenta con
una versión imprudente (lo que no sucede ni con el delito contra la salud pública, ni con los delitos de
asociación ilícita o grupo criminal). Si el error evitable es de prohibición la solución es diferente: nacerá una
responsabilidad penal aunque atenuada (rebaja en uno o dos grados de la pena del delito -en principio doloso:
no es ahora cuestión de mediar en polémicas doctrinales- por el que se ha de condenar: art. 14.3 CP ).
QUINTO.- Desde esas premisas, como sugiere el Fiscal, es harto discutible que existiese en los
acusados certeza firme sobre la legalidad de su actuación. Muchos datos inclinan a pensar en una actitud muy
próxima a la relativa indiferencia frente a esa cuestión: no importarles que pudiese no ser conforme con el
ordenamiento jurídico, aunque sí se preocupasen de revestirla de apariencia de esa conformidad, asumiendo
el alto riesgo de su ilicitud.
Pero también se detectan datos idóneos que nutren la otra hipótesis. Ya se han mencionado.
Aún tratándose del error (donde, como recuerda el Fiscal, se ha dicho en muchas ocasiones que ha
de estar tan probado como el hecho mismo, al igual que se hace respecto de las eximentes o atenuantes
en postulado discutido doctrinalmente y que, afirmado sin modulación alguna, no es asumible), siendo una
hipótesis dotada de fundamento, armónica con muchos datos constatados y constatables, más que razonable
-aunque no segura-, y, en principio, con un grado de probabilidad equiparable al de la hipótesis alternativa,
puede abrirse paso en una sentencia. Ante un panorama como el descrito hay que admitir la presencia de ese
error como una inferencia que, sin estar expresamente afirmada (no necesitó planteárselo el Tribunal a quo
pues absolvía por razones metodológicamente previas), transita por la narración fáctica y la fundamentación
jurídica de manera implícita; fluye de ellas. Es inferencia admisible por ser beneficiosa para los acusados.
No fue alegada por las defensas, pero no podemos obviarla por ello pues implica una aminoración de la
responsabilidad penal.
SEXTO.- Sería exagerado, incompatible con el hecho probado e inasumible desde todo punto de vista
tachar de invencible el error. Que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su
actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que
propugna la irrelevancia penal de estos hechos es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no
se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor
cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente
como se explicó en la anterior sentencia es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada.
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La conciencia de que sopesaban y se representaron como posible la antijuricidad de su actividad queda
evidenciada por la forma en que se redactan los Estatutos de la Asociación. Demuestran conocer mediante
cita expresa de algunas sentencias (que, leídas, distan mucho de proporcionar marco legal a la actividad
asociativa) los angostos márgenes de la doctrina del consumo compartido. A la hora de describir su actividad
se cuidan de ocultar la producción de cannabis y su distribución entre los socios previa contribución a los
gastos a través de unas cifras fijadas como cuota y otras como contraprestación por el coste de la sustancia
recibida en cada caso. Una convicción absoluta, sin atisbo alguno de duda, avalada por averiguaciones y
consultas serias, ni concurre ni es compatible con el hecho probado. Su eventual creencia equivocada se
hubiese despejado probablemente mediante la presentación de sus estatutos ante la autoridad gubernativa
con una descripción transparente de la real actividad que se proponían sin esconderla bajo fórmulas ambiguas
e invocaciones retóricas de unos consejos jurisprudenciales. Si ante eso la autoridad gubernativa, pese a
tratarse de una actividad claramente ilegal, hubiese dado curso a la inscripción, de forma tácita o expresa,
podríamos plantearnos -no asegurar- la inevitabilidad del error.
Los recurrentes no hicieron nada por superar ese error que vamos a considerar en su beneficio como
hipótesis factible. Antes bien huyeron de mecanismos (claridad en sus estatutos, por ejemplo) que habrían
logrado disipar dudas, y evitar el error. Los hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia de
instancia proporcionan base suficiente para considerar probable una creencia equivocada; pero ninguna para
tildarla de inevitable.
El error de prohibición evitable comporta una culpabilidad disminuida que ha de traducirse en una
atenuación penológico. El error ha de considerarse evitable cuando el autor alberga razones para sospechar
la ilicitud de su conducta y cuenta con medios para alcanzar el conocimiento de esa ilicitud, siéndole exigible
hacer uso de ellos antes de actuar. La valoración sobre la vencibilidad del error es un juicio hipotético en
el que, según se ha dicho con razón, lo decisivo no es estrictamente la posibilidad fáctica de evitar el error,
sino también el deber de evitarlo (es más, si no es posible no existe el deber). Las coordenadas apuntadas
confluyen en este supuesto.
Se suele razonar que una duda, incluso tenue, sobre la licitud de la conducta es suficiente para integrar
la primera vertiente. Es más, ese estándar se mitiga con criterios normativos: basta con ser conscientes de
circunstancias que aconsejarían verificar la licitud de la conducta. Con esta matización se quiere evitar primar
a quien por su actitud de indiferencia hacia el Derecho ni siquiera se plantea si su conducta es o no lícita (el
sujeto no duda nada porque el derecho le resulta indiferente).
De los acusados puede predicarse aquí ese estado de cierta duda: solo desde esa hipótesis se explican
hechos como las nada inocentes ambigüedades de los Estatutos asociativos.
Los acusados ante esa situación tenían la carga ( Obliegenheit: incumbencia) de verificar la licitud de la
actividad que se proponían desplegar, de tomar conocimiento sobre si la conducta se hallaba en consonancia
con el orden jurídico. El incumplimiento de esta carga tendrá como consecuencia que el autor no pueda invocar
su déficit de conocimiento para fundar su irresponsabilidad penal.
No nos enfrentamos a una conducta estereotipadamente lícita socialmente. Más bien al contrario.
En otro orden de cosas no había urgencia en decidir y actuar. Era una decisión por su propia naturaleza
postergable.
Tampoco sirve a la tesis de la invencibilidad del error el principio de confianza en la jurisprudencia
o decisiones judiciales al que se acude en ocasiones. La doctrina más solvente hace distingos. Cuando la
jurisprudencia es contradictoria se diferencia entre sentencias divergentes de tribunales de distinto rango (hay
que estar al criterio del tribunal superior sin que el particular pueda invocar para sostener la invencibilidad de
su error el del tribunal inferior). Cuando confluyen sentencias contradictorias de tribunales de igual jerarquía es
opinión mayoritaria que el autor que hace suyo el criterio que le es más favorable, asume también el riesgo de
violar la ley, de modo que si, no obstante, actúa, lo hace siempre, en principio en error de prohibición evitable,
si no con conciencia eventual del ilícito; sin perjuicio de que alguno de esos supuestos pudiera ser tratado
como caso de no exigibilidad.
De cualquier forma este excurso es innecesario. Solo pretende reforzar conclusiones ya obtenidas:
recordemos que lo exigible no es el conocimiento de la ilicitud penal, sino el conocimiento de la ilicitud
en general. Los pronunciamientos judiciales dispares existentes y antes reflejados versan tan solo sobre el
alcance típico del art. 368 CP , y no sobre la ilicitud de la conducta que no es discutida.
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Podemos afirmar la vencibilidad del error: los acusados debieron cuestionarse la posible ilicitud de su
conducta y les hubiera sido factible confirmar, al menos, la ilicitud extrapenal, si no también su probable o al
menos más que razonable ilicitud también penal. Sin eso primaba la obligación de abstenerse de una actividad
probablemente ilícita.
Se estimará en consecuencia que estamos ante un error vencible de prohibición. Esta no es sin
más doctrina generalizable. Es una cuestión de caso concreto, aunque existen unos parámetros sociológicos,
políticos y judiciales que, al menos hasta esta sentencia, sí conforman un denominador común de asuntos
similares. Pero ello no obsta a que en cada supuesto a la vista de las circunstancias personales y casuística
específica se pueda llegar a una respuesta singularizada que no tiene por qué coincidir con la aquí acogida.
SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal acusaba simultáneamente en régimen de alternatividad por los delitos de
asociación ilícita o grupo criminal . Estas tipicidades se derrumban ante la presencia de un error vencible.
Actuar sin conciencia de que las acciones promovidas son constitutivas de delito se convierte en error de
tipo en relación a esas dos figuras penales que incorporan como elemento normativo esa categoría jurídica
-«delitos o faltas»-
. El error de tipo vencible reconduce los hechos a la imprudencia, es decir a la versión culposa del
delito pero solo cuando esté expresamente prevista ( art. 12 CP ). Como se anticipó en la anterior sentencia
no sucede así con ninguna de estas dos tipicidades lo que conduce a la desestimación de esa pretensión
acusatoria.
OCTAVO.- No es de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas que reclamaba la defensa de los
acusados. La causa se incoó en noviembre de 2011. El enjuiciamiento se produjo en sesiones que finalizaron
el 29 de mayo de 2014. La sentencia está fechada el 16 de junio de 2014 . Dos años y medio aproximadamente
no es un retraso extraordinario en el sentido exigido por el art. 21.6 CP , atendiendo a los estándares que
maneja la jurisprudencia, y ponderando los hechos que han sido objeto de investigación y la pluralidad de
acusados. Ni se señalan (folios 500 a 515 de la causa), ni se detectan paralizaciones en la tramitación.
Sin duda en ésta como en muchas otras causas sería deseable una mayor agilidad que razones
estructurales dificultan. Pero no basta ese desideratum compartido para edificar una atenuación que el derecho
positivo concede solo en casos en que los retrasos rebasan parámetros habituales ( art. 21.6 CP ). Esa
opción legislativa guarda armonía con los perfiles atribuidos tanto por nuestro TC como por el TEDH al
derecho al enjuiciamiento en un plazo razonable o a un proceso sin dilaciones indebidas (por aludir a la doble
nomenclatura en la que algunos descubren algo más que un debate terminológico). No toda infracción de
los plazos procesales ni toda excesiva duración de las actuaciones judiciales supone una vulneración de
ese derecho fundamental. El juicio sobre el alcance concreto de las dilaciones y sobre su carácter indebido,
emergerá como producto de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios
objetivos que se han ido paulatinamente precisando: la complejidad del asunto, los márgenes ordinarios de
duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesgan los implicados, su conducta procesal y la de
las autoridades, entre otros ( SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014, de 23 de junio ). Desde esa óptica
interpretativa no se aprecian dilaciones extraordinarias que puedan dar vida a una atenuante.
NOVENO.- A la hora de individualizar las penas ha de partirse del diferente tratamiento que se ha dado,
en sintonía con la acusación del Ministerio Fiscal, a los acusados Ángel Daniel , Camilo y Caridad frente a
los otros dos imputados. La pena del delito contra la salud pública es la de prisión comprendida entre uno y tres
años además de multa del tanto al duplo del valor de la droga. Por virtud del art. 14.3 CP habrá de rebajarse
al menos un grado, degradación simple que nos parece la más ajustada: la actitud mostrada por los acusados
no es la propia de quien parte del respeto a la legalidad y actúa con una convicción clara, segura y firme,
aunque equivocada, de licitud, en error del que solo aplicando un esmerado celo o escrúpulo pudiera haber
salido. Bordea los linderos de un posicionamiento de indiferencia ( no importa que pueda no ser legal) y de la
asentada intuición de que probablemente no solo contradecía el ordenamiento jurídico (lo que basta para cubrir
la exigencias del requerido conocimiento de la antijuricidad: no es necesario saber además que la conducta
encaja en un tipo penal), sino que además con arreglo a los cánones implantados en la jurisprudencia era
cuestión más que controvertible que no estuviesen invadiendo el territorio del Código Penal. La ocultación de
lo que aparece como núcleo principal de la actividad -cultivo de la sustancia para distribuirla entre los sociosque
se camufla deliberadamente bajo unas ambiguas y estratégicas referencias a recomendaciones de la
jurisprudencia es manifestación de esa situación anímica muy cercana a la conciencia de la antijuricidad, que si
no se ha llegado a afirmar pese a su elevada probabilidad, es por optar por la alternativa de las razonablemente
posibles más favorable a los acusados.
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El arco penológico en el que por tanto hemos de movernos oscila entre seis meses, y un año menos un
día de prisión. Un ligero incremento sobre el mínimo se revela prudente a la vista de que era una actividad no
esporádica, que se desplegó durante varios meses: la sustancia ocupada es solo una parte del total distribuido
que indudablemente fue superior. La cuantificación en ocho meses de prisión aparece como ponderada.
La degradación ha de extenderse a la pena de multa que no será imponible más que en una cantidad
comprendida entre la mitad de su valor y éste disminuido en un euro. Así lo viene afirmando una jurisprudencia
tan nutrida como uniforme (por todas SSTS 503/2012, de 5 de junio , 243/2013, de 25 de enero o 1020/2013,
de 27 de diciembre ) desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 22 de julio de
2008. Se concluyó que la imprevisión de una regla específica para buscar los grados inferiores de las penas de
multa proporcionales puede integrarse aplicando por analogía la fórmula prevista para el resto de las penas.
Si en estas a partir de la reforma de 2003 hay que descontar un día para no solapar el máximo de la pena
inferior con el mínimo de la superior, la analogía ha de extenderse a ese punto.
Paralelamente a lo razonado para la pena de prisión se cuantificará la multa en una cantidad
moderadamente superior al mínimo resultante de ese descenso en un solo grado.
Una puntualización deviene necesaria: los hechos probados no contienen más valoración de la droga
que la asignada en la Asociación: dos euros por cada gramo. No consta en el factum la tasación oficial. Con
independencia de que además no carece de sentido lo que razona sobre ese punto el escrito de impugnación
de los recurridos, no hay debate posible ante esa omisión. Los hechos probados de la sentencia obligan a
atenerse a los efectos del art. 377
CP a ese monto, lo que significará una rebaja en comparación con la cantidad de la que partía la
acusación.
A los otros dos acusados, Guillerma y Gabino corresponde una pena degradada sobre la prevista en
el art. 368. 2º; lo que nos sitúa en una horquilla que va de tres meses, a seis meses menos un día de prisión. Su
colaboración, que no consta haya ido más allá de lo episódico ( ocasionalmente dice el hecho probado) invita a
buscar el mínimo. No hay datos, por otra parte, para cuantificar una multa al no constar qué cantidad de droga
habían llegado a manipular o preparar. La multa que pedía el Fiscal era, seguramente por eso, casi simbólica.
El decomiso de la sustancia y metálico es consecuencia ineludiblemente ligada a estas infracciones
( art. 374 CP ).
DÉCIMO.- Decretándose la absolución por una de las conductas delictivas por las que se acusaba y
conforme al sistema de distribución por delitos procede declarar de oficio la mitad de las costas procesales. El
resto debe ser distribuido a prorrata: cada uno de los condenados abonará un décimo del total de las costas.
III. FALLO
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ángel Daniel , Camilo y Caridad como
autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a
la salud y con la apreciación de un error vencible de prohibición a las penas a cada uno de ellos de OCHO
MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
condena y MULTA DE CINCO MIL EUROS (5. 000 #) CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA
en caso de impago DE VEINTE DÍAS.
Asimismo debemos absolver y absolvemos a los tres citados Ángel Daniel , Camilo y Caridad de
los delitos de asociación ilícita y grupo criminal de los que, en régimen de alternatividad, eran acusados.
Debemos condenar y condenamos a Guillerma y Gabino como autores de un delito contra la
salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y con apreciación tanto
de la modalidad atenuada de escasa entidad del hecho como de un error vencible de prohibición a las penas
a cada uno de ellos de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Cada uno de los cinco referidos deberá abonar una décima parte del total de las costas procesales
causadas, declarándose de oficio la mitad restante.
Procede el decomiso de la sustancia, efectos y dinero ocupados.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
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Manuel Marchena Gómez Cándido Conde Pumpido Tourón Joaquín Giménez GarcíaAndrés
Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano SorianoJosé Manuel Maza Martín Miguel
Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde FerrerJuan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Luciano Varela Castro Alberto Jorge BarreiroAntonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco Ana
María Ferrer García
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
VOTO PARTICULAR
FECHA:07/09/2015
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Cándido Conde Pumpido
Tourón, AL QUE SE ADHIEREN EN SU TOTALIDAD EL EXCMO. SR. D. Joaquín Giménez García
Y LA EXCMA. SRA. Dª Ana María Ferrer García, Y PARCIALMENTE, EL EXCMO. SR. D. Andrés
Martínez Arrieta, EN LA SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO DE ESTA SALA EN EL RECURSO DE
CASACIÓN NÚM. 1765/2014, Nº DE SENTENCIA 484/2015, DE FECHA 7 DE SEPTIEMBRE DE 2015,
SOBRE TIPICIDAD DE LAS ASOCIACIONES DE CULTIVO COMPARTIDO DE CANNABIS.
Con todo el respeto a la sentencia mayoritaria debo manifestar mi discrepancia parcial con la misma,
en el sentido de estimar que, por razones de seguridad jurídica, es conveniente que esta Sala determine
con mayor precisión los límites de la tipicidad en los supuestos de agrupaciones para el cultivo y consumo
compartido de cannabis.
Primero.- En primer lugar debo expresar mi conformidad con la sentencia mayoritaria en el sentido de
que el caso enjuiciado en la sentencia impugnada excede de dichos límites, y asimismo mi adhesión al voto
particular del Magistrado D. Joaquín Giménez García en el sentido de que debió valorarse como invencible el
error de prohibición apreciado, por las razones que se expresan en el mismo.
Segundo.- La función actual del Tribunal Supremo, más allá de su papel tradicional de intérprete de la
ley, de mero guardián de la norma, se ha transformado en una misión de interés más general: hacer evolucionar
el derecho, adaptarlo a los cambios sociales, y garantizar la seguridad jurídica unificando la jurisprudencia.
En el caso de la Sala de lo Penal, constituye una garantía de la libertad, como valor esencial del Estado
de Derecho, que determine con absoluta precisión y certeza el ámbito de las conductas típicas, para asegurar
la predictibilidad de las resoluciones judiciales en un sector del ordenamiento en el que el poder público utiliza
como reacción a las conductas prohibidas el arma más contundente de que dispone el Derecho: la pena.
Tercero.- La sentencia mayoritaria admite la aplicación de la doctrina de la atipicidad del consumo
compartido a supuestos de agrupaciones de personas para el cultivo de marihuana destinada exclusivamente
al consumo de los componentes del grupo (fundamento jurídico undécimo), y señala acertadamente diversos
criterios que permitirán valorar o excluir cuando concurre dicha atipicidad (el número poco abultado de los ya
consumidores de cannabis concertados que adoptan dicho acuerdo; el encapsulamiento de la actividad en el
grupo…la ausencia de toda publicidad, ostentación o trivialización, etc.).
Pero sin embargo renuncia a definir unos «requisitos estrictos más o menos razonables», remitiendo
los límites de la tipicidad en esta materia al análisis casuístico («examinar cada supuesto concreto»), lo
que a nuestro entender constituye una respuesta insuficiente e insegura que no resuelve con claridad el
problema, y por el contrario lo perpetúa. Con ello, a nuestro entender, no se atiende al cumplimiento efectivo
de nuestra función esencial como Sala de Casación a la que le correspondería, tras un largo período de
indefinición e inseguridad jurídica en esta materia, resolver con precisión el conflicto estableciendo límites
claros de la tipicidad en los supuestos de agrupaciones de consumidores de cannabis para un cultivo dedicado
exclusivamente al consumo propio. Límites claros que sirvan de guía para la persecución y sanción penal de
estas conductas, evitando desigualdades en función de criterios locales de naturaleza policial o judicial.
Cuarto.- El establecimiento de requisitos precisos para delimitar las conductas típicas en normas que
definen comportamientos demasiado abiertos, forma parte de la práctica habitual de esta Sala. La evolución
y adaptación del derecho a los cambios sociales, también. Buen ejemplo de ello lo constituye precisamente
la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, que ahora es necesario adaptar, en las nuevas
circunstancias sociales, a la multiplicación de agrupaciones de consumidores de cannabis, estableciendo con
claridad cuando pueden actuar al amparo de la doctrina jurisprudencial del consumo compartido.
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Y cuando, por el contrario, nos encontramos ante acciones típicas, que deben ser sancionadas
penalmente por utilizar dicha doctrina como mera cobertura para amparar comportamientos de difusión de
productos estupefacientes que atentan contra el bien jurídico de la salud pública, como sucede en el supuesto
enjuiciado por las razones expuestas en la sentencia mayoritaria, que compartimos básicamente.
Quinto.- En el Pleno jurisdiccional de esta Sala de ocho de julio de 2015, se propusieron y debatieron
una serie de criterios o requisitos para la aplicación de la doctrina del consumo compartido a los supuestos
de cultivo compartido de cannabis, que a nuestro entender permitirían una aplicación más segura de la
persecución y sanción penal en esta materia, y por ello estimamos conveniente explicitar.
A) La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una
consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias
o requisitos:
1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia.
Con esta limitación se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que
es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores
habituales de la sustancia en cuestión.
2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo «en lugar cerrado». La finalidad de esta exigencia
es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los
inicialmente agrupados.
3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos
identificables y determinados.
4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo
inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.
La doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala
hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser
interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los
comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan
o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente
en todas las acciones que se incluyen en el tipo. Incluida la posesión y el cultivo, pues ni el tráfico legal, en
el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen
conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceros, y en consecuencia no
están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.
B) Al amparo de esta doctrina han proliferado agrupaciones de consumidores de hachís, que se dedican
al autocultivo para autoconsumo, formando clubs de consumidores.
Este tipo de agrupaciones, muy consolidadas en la realidad social, han dado lugar a supuestos abusivos,
en los que por el elevado número de los asociados, la modalidad de suministro del hachís, la posibilidad de
distribución a terceros o las cantidades de droga manejadas, se exceden notoriamente los límites razonables
de nuestra doctrina jurisprudencial, incurriéndose en conductas idóneas para perjudicar la salud pública porque
promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de hachís fuera del círculo de los consumidores habituales
que se agrupan para el consumo compartido.
Se hace necesario, por ello, establecer limitaciones que, adaptando la doctrina del consumo
compartido a la realidad social actual, eviten sin embargo la posibilidad de supuestos abusivos,
notoriamente excluidos del espíritu y finalidad de la mencionada doctrina jurisprudencial.
C) En consecuencia, puede establecerse como criterio general que solo podrían ampararse en nuestra
doctrina jurisprudencial sobre la atipicidad del consumo compartido:
1º) Aquellas agrupaciones constituidas para evitar el recurso al tráfico ilícito como vía de autosuministro,
que reúnan a quienes fuesen previamente consumidores habituales, siempre mayores de edad y en pleno uso
de sus facultades, estableciendo un período de carencia prolongado desde la incorporación a la agrupación
a la adquisición del derecho a compartir la substancia, para evitar el favorecimiento del consumo ilegal por
terceros que se incorporen ocasionalmente para el consumo inmediato.
2º) Aquellos supuestos en los que el consumo se lleve a cabo exclusivamente en el interior de la
agrupación, es decir «en lugar cerrado», como exige la doctrina del consumo compartido. La finalidad de esta
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exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la posibilidad de compartir, comerciar o difundir la
sustancia que se entregue para consumir fuera a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.
3º) Aquellos supuestos en que se circunscriba el consumo a un grupo reducido de adictos, identificables
y determinados, por lo que estas agrupaciones no deberían sobrepasar un número limitado de miembros, que
en ningún caso debería exceder de la treintena.
4º) Aquellas agrupaciones que suministren a sus miembros cantidades que no rebasen la droga
necesaria para el consumo inmediato, sin superar el consumo diario.
El autocultivo debería, en consecuencia, limitarse a una producción que no supere el consumo previsible
del número reducido de miembros que integren la agrupación, quedando excluido el ánimo de lucro pues los
socios únicamente pueden compartir los gastos.
Estos criterios o requisitos, que constituyen una adaptación a la realidad actual de las agrupaciones
de consumidores, de los requisitos establecidos tradicionalmente por nuestra jurisprudencia para el consumo
compartido, pueden a nuestro entender complementar la doctrina de la sentencia mayoritaria, con el fin de
garantizar la seguridad jurídica, y evitar en el futuro la posibilidad de errores de prohibición.
Sexto.- En conclusión, estimamos que el fallo de la sentencia mayoritaria debió ser absolutorio, en
aplicación del error de prohibición invencible, y que en todo caso la sentencia debió incluir los requisitos
precisos para aplicar al cultivo compartido la doctrina del consumo compartido, en los términos anteriormente
expresados.
Cándido Conde Pumpido Tourón Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta
Ana María Ferrer García
T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal
VOTO PARTICULAR
FECHA:07/09/2015
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Joaquín Giménez García
Y AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. Cándido Conde Pumpido Tourón Y LA EXCMA. SRA. Dª Ana
María Ferrer García, respecto de la Sentencia nº 484/2015 de fecha 7 de Septiembre de 2015, recaída
en el Recurso de Casación nº 1765/2014, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección II, de fecha 16 de Junio de 2014 .
Desde el respeto que me merecen los compañeros firmantes de la opinión mayoritaria expresada en la
sentencia, manifiesto mi discrepancia parcial con la misma y con el fallo condenatorio en su totalidad.
Primero.- Tres son los niveles del análisis efectuado en la sentencia.
El primer nivel se refiere a la doctrina de la Sala relativa al consumocompartido y a la imposibilidad
de extender dicha doctrina al hecho descritoen los hechos probados de la sentencia de instancia . A esta
cuestión se dedican
los fundamentos primero a undécimo de la sentencia casacional.
El segundo nivel está referido a la cuestión de la revisión de lassentencias absolutorias , tema al que
se dedica el fundamento jurídico decimotercero y decimocuarto.
El tercer nivel se refiere a la culpabilidad atribuible a los absueltos en la instancia, en relación a la
conducta antijurídica descrita en el hecho probado, llegando a la conclusión de que la teoría del error solo es
aplicable en lamodalidad de error de prohibición vencible , cuestión que se desarrolla en la segunda sentencia
en la que se concluye condenando a los absueltos en lainstancia , Ángel Daniel , Camilo y Caridad , como
autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud
con la concurrencia de un error vencible de prohibición a las penas de ocho meses de prisión y multa de cinco
mil euros –absolviéndoles de los delitos de asociación ilícita y grupo criminal–, y condenando, asimismo, a
Guillerma y Gabino como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no
causan grave daño a la salud, en la modalidad atenuada de escasa cantidad y con igual concurrencia de error
vencible de prohibición a la pena de tres meses de prisión.
Hay que recordar que según el factum, Ángel Daniel era el Presidente de la «Asociación de Estudios y
Usuarios del Cáñamo – EBERS-«, el Secretario de la misma era Camilo y el cargo de tesorería correspondía
30
a Caridad ; por su parte Guillerma y Gabino se encontraban al tiempo de la intervención policial en
el interior de la sede de la Asociación efectuando labores de preparación y envasado de bolsas, labores
que preferentemente efectuaban el Presidente y el Secretario, siendo auxiliados ocasionalmente, y en ese
momento por las dos personas antes citadas.
En definitiva , la sentencia de la mayoría arriba a la conclusión de que la actividad a la que se
dedica la Asociación EBERS es claramente antijurídica , entendiendo tal antijuridicidad como la oposición al
ordenamiento jurídico penal, y por tanto como un juicio despersonalizado de culpabilidad , no teniendo cabida
en la doctrina de esta Sala iniciada en los años 1990 del consumo compartido, y seguidamente , considera
que la misma le es reprochable penalmente, a los condenados , considerando la culpabilidad como un juicio
personalizado de antijuridicidad condenándoles en los términos del fallo como autores de un delito contra
la salud pública. En la sentencia de instancia la absolución lo fue en aplicación de la doctrina de esta Sala
sobre el consumo compartido, por lo que no siendo la misma antijurídica, para el Tribunal de instancia, no se
pronunció sobre su culpabilidad.
Segundo.- Comparto la decisión de la mayoría de que a los hechos descritos en el factum, no puede
serles de aplicación la doctrina de esta Sala sobre la falta de tipicidad de los casos de consumo compartido
, ya que la realidad que ofrecen los hechos desborda claramente la realidad valorada por esta Sala sobre la
que se vertebró la doctrina del consumo compartido.
La sentencia de la mayoría recoge en los fundamentos expresados los elementos que nuclean tal
doctrina de consumo compartido que es de claroorigen jurisprudencial .
En efecto, hay que recordar que, en su origen, tal doctrina tuvo como justificación la atipicidad del
consumo que desde el principio se predicó del tráfico de drogas, que limitaba –y limita– su naturaleza
antijurídica a los actosde intermediación que van desde la del cultivo hasta la puesta a disposición del
comprador/consumidor. Son delitos todos los actos intermedios pero no el actofinal de consumo . Hay que
advertir la incoherencia lógica que supone tal planteamiento porque solo el consumo es posible si hay un acto
de intermediación –con la extensión que describen los verbos nucleares del art. 368 Cpenal y sus precedentes
legislativos–.
Tal falta de lógica es solo una consecuencia de la imposibilidad de reconducir a escuetos esquemas
lógicos una realidad mucho más rica y compleja.
Precisamente, esta Sala II, ante la realidad social entonces apreciable de jóvenes que de forma más
o menos episódica y con ocasión de eventos consumían conjuntamente drogas que eran adquiridas por uno
del grupo paratodos, para un consumo privado, conjunto e inmediato , estimó que no se atacaba ni se ponía
en riesgo de difusión el consumo de drogas en la medida que todo el grupo era consumidor y se trataba de
situaciones concretas y no generalizadas.
La sentencia en la mayoría recoge la jurisprudencia de la Sala sobre esta doctrina de la atipicidad del
consumo compartido, fundamentalmente en el f.jdco. noveno con cita de las sentencias correspondientes.
Comparto tal doctrina y que asimismo, la realidad de la Asociación EBERS desborda las líneas de tal
doctrina por lo que la construcción de la doctrina de la Audiencia de Bizkaia que justificó la absolución en la
atipicidad de la acción no es de aplicación al caso de autos .
No puede hablarse de un cultivo compartido atípico como antecedente al consumo compartido atípico
porque la realidad con que se alumbró tal teoría por la jurisprudencia de esta Sala ante la realidad de una
asociación como EBERS que consta de 290 socios y que permite un acopio en el propio domicilio particular
del asociado para seis meses , siendo la dosis diaria decada socio la de dos gramos, desborda de forma
desproporcionada aquella realidad del consumo compartido.
En este sentido, comparto totalmente el criterio de la sentencia de la mayoría en el sentido de no ser
de aplicación la doctrina del consumo compartido que se sostiene en la sentencia de la Audiencia Provincial
de Bizkaia.
Solo una precisión en relación al dato de que los miembros integrantes del «consumo compartido» deben
ser adictos, para evitar la difusión del consumo que se cita en las sentencias de esta Sala citadas en la
sentencia de la mayoría.
Tal concepto de «adictos» ha sido matizado por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que no
deben ser drogadictos strictu sensu, pues talexigencia vaciaría de efectividad la aplicación de la doctrina .
31
Basta con que sean consumidores con un protocolo de «consumidor de fin de semana» de suerte que lo que
se quiere decir con tal exigencia es que no se introduzca en el consumo de drogas a una persona.
En tal sentido, se pueden citar las SSTS 76/2011 de 23 de Febrero y las en ella citadas, SSTS 983/2000
de 30 de Mayo y 237/2003 de 17 de Febrero .
En el mismo sentido y más recientemente en la STS 493/2015 de 22 de Julio .
Tercero.- Con lo razonado hasta aquí puedo concluir afirmando mi coincidencia con la decisión de la
mayoría en el sentido de no ser de aplicación la doctrina del consumo compartido a la realidad del cultivo
compartido, en consecuencia no se comparte la argumentación de la sentenciade instancia de su atipicidad
en la que justificó su absolución.
Los hechos son antijurídicos y por tanto típicos desde la órbita penal delart. 368 Cpenal .
Cuarto.- Procede pasar al segundo y tercer nivel del examen .
Analizo en primer lugar el tema de la culpabilidad y de la concurrenciadel error como causa de exclusión
de esta .
La Sala en el marco del art. 897-2º de la LECriminal concedió una audiencia tanto a los absueltos como
al Ministerio Fiscal a fin de que expresaran su posición respecto de la posible concurrencia de un error en
los absueltos.
Ambas partes emitieron sus respectivos posicionamientos en sus escritos de 15 de Abril de 2015 el
Ministerio Fiscal y el 22 de Abril la defensa de los absueltos.
La posición del Ministerio Fiscal fue la de inexistencia de error alguno, ni de prohibición ni de tipo, en
tanto que la defensa estimó que concurría un error invencible de prohibición por estar los absueltos en la
creencia invencible de estar obrando legítimamente.
La tesis de la sentencia de la mayoría asume la teoría del error venciblede prohibición .
En la decisión de la mayoría de estimar que existió una capacidad deculpabilidad en la acción ejecutada
por los condenados en los términos y con la extensión expresada en el fallo es donde manifiesto mi
disconformidad contal decisión .
Desde una doble perspectiva , considero que no obstante ser la acción antijurídica y típica penalmente,
no hubo culpabilidad ni por tanto capacidadde reproche en los ahora condenados y ello, insisto, desde una
doble perspectiva:
Primero : por concurrir un error de prohibición invencible frente a la decisión de la mayoría que solo lo
estimó como error vencible, y
Segundo : por la no exigibilidad de otra conducta a los ahora condenados . En tercer lugar se puede
añadir los límites de revisión en sede casacionalde la sentencia absolutoria para convertirla en condenatoria ,
cuestión resuelta en el sentido afirmativo en la sentencia de la mayoría y por tanto, sin necesidad de oír a los
absueltos, por ser una cuestión estrictamente jurídica y extramuros de toda re-valoración de prueba, cuestión
abordada en el f.jdco. decimotercero de la sentencia de la mayoría, y de la que igualmente discrepo.
Quinto.- Abordo en este fundamento la cuestión del error de prohibiciónvencible aceptado en la
sentencia de la mayoría.
En síntesis , el error en clave penal es la existencia de una informaciónequivocada en la persona
concernida en relación a la ilicitud penal de la acción emprendida.
El Cpenal en el art. 14 describe dos tipos de error: el de tipo y de prohibición.
El error de tipo supone un conocimiento equivocado sobre un elemento del hecho típico o circunstancia
de agravación que concurre y que desconoce el agente. Es en definitiva un error sobre la tipicidad .
El error de prohibición supone la creencia de estar actuando legítimamente cuando en realidad no es
así. En definitiva, es un error sobre laculpabilidad , al estar constituido por la creencia de actuar legítimamente
y de acuerdo a derecho.
Ambos tipos de errores pueden ser, a su vez, vencibles o invencibles, según se considere que la persona
concernida pudo o no superar el conocimiento erróneo y conocer la realidad antijurídica de su acción o el
dato del hecho típico.
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En definitiva, la vencibilidad del error supone que la persona concernida pueda fácilmente despejarlo
acudiendo a una fuente solvente de información jurídica.
Ambos tipos de error –de tipo y de prohibición–, cuya diferencia en la práctica, puede, en ocasiones,
ser dificultoso como tiene reconocido esta Sala, tienen efectos diferentes según se trate de un error vencible o
invencible. En los casos de error invencible de prohibición se excluye la responsabilidad penal, el error vencible
de prohibición –el apreciado en la sentencia de la mayoría– prevé la aplicación de una pena rebajada a la
correspondiente al delito cometido; concretamente «….se aplicará la pena inferior en uno o dos grados….» —
art. 14-3º Cpenal –, que es lo que ha acordado la sentencia de la mayoría.
En definitiva , los casos de error son situaciones psicológicas en las que
se encuentra el sujeto concernido, afectado de esa información errónea a la que el ordenamiento jurídico
le concede una relevancia normativa — STS 826/2003 –
– en los términos expuestos.
El error de prohibición despliega su eficacia en relación al dolo que como es sabido se integra por un
doble elemento intelectivo y volitivo . El elemento intelectivo, se integra por el conocimiento de la ilicitud penal
de la acción, el elemento volitivo en querer dicha acción.
Pues bien, el error de prohibición que es el apreciado en la sentencia supone que hay un conocimiento
equivocado sobre el hecho que afecta al conocimiento de su significación típica penalmente, y por tanto al
resultado y consecuencias de su acción, habiéndose matizado por la jurisprudencia de la Sala que no existe
error de prohibición si el agente está socializadonormalmente y tiene un conocimiento usual de las normas
de convivencia ycultura , bastando la mera sospecha de un proceder antijurídico aunque desconozca con
exactitud el tipo penal o la pena. Basta en consecuencia el conocimiento de la probabilidad de su actuar
antijurídico para que resulte responsable de las consecuencias de la acción emprendida en esa situación —
SSTS 1171/1997 , 302/2003 , 1074/2004 , 171/2006 ó 429/2012 , entre otras muchas–.
En definitiva, el error de prohibición es el reverso de la conciencia de laantijuridicidad — STS 429/2012
–, y por ello debe ser firme y consistente – STS 737/2007 — caso de autos supone el convencimiento sincero
por parte de las personas concernidas de la corrección de su actuación.
Pues bien, la sentencia de la mayoría excluye la invencibilidad del error alegando que a los inicialmente
absueltos les era exigible una «cierta cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación» , igualmente se
alega que en los Estatutos de EBERS se cuidan de ocultar la producción de cannabis y su distribución entre
los socios previa contribución a los gastos, igualmente se censura la falta de averiguaciones y consultas serias
sobre la licitud de la actividad de la sociedad.
Retenemos el siguiente párrafo del f.jdco. sexto de la segunda sentenciade la mayoría :
«…. Su eventual creencia equivocada se hubiera despejado probablemente mediante la presentación
de sus Estatutos ante la autoridad gubernativa con una descripción transparente de la real actividad que se
proponían esconderla bajo fórmulas ambiguas e invocaciones retóricas de unos consejos jurisprudenciales….».
«….Los recurrentes no hicieron nada para evitar ese error que vamos a considerar en su beneficio como
hipótesis factible. Antes bien huyeron de las fórmulas (claridad de sus Estatutos) que habrían logrado disipar
cualquier duda y evitar el error. Los hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia
proporcionan base suficiente para considerar probable una creencia equivocada, pero ninguna para tildarla
de inevitable….».
Se concluye en la sentencia alegando que los absueltos estaban en un estado de cierta duda y que
solo desde esa hipótesis que sostiene la sentencia de la mayoría «….se explican hechos como algunas nada
inocentes ambigüedades de los Estatutos asociativos….» , aunque hay que decir que no se especifican ni se
concretan las «nada inocentes ambigüedades», aunque pueda suponerse que se refiere a la producción del
cannabis y su distribución entre los socios.
A mi juicio , el examen de los Estatutos de la Asociación EBERS, recogidos en esencia en el hecho
probado de la sentencia de instancia, lo que acredita es justamente lo contrario: se está ante unos Estatutos,
nada ambiguos y donde la omisión en ellos de la dosis diaria de cada socio y la posibilidad de acopio para su
consumo en casa, no impide conocer con claridad que la finalidad de la Asociación era dedicarse al cultivo
de cannabis para exclusivo consumo de los asociados.
Retenemos, en síntesis, los datos recogidos en el factum de dichos Estatutos .
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1- Se trata de una Asociación legalmente constituida de acuerdo con la L.O. 1/2002 de 22 de Marzo
reguladora del derecho de Asociación y la Ley 7/2007 de 22 de Junio de Asociaciones en Euskadi, y como
tal se encuentra registrada bajo el nº AS/B/15836/2011 del Registro General de Asociaciones adscrito al
Departamento de Justicia del Gobierno Vasco.
2- Como fines se citan los de compartir un proyecto de Estudios y Usuarios del Cáñamo, para un uso
compartido del cannabis , de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo de la atipicidad del consumo
compartido de personas ya usuarias, sin contraprestación económica y para un consumo inmediato.
3- Se excluye expresamente el fomento y difusión de sustancia alguna entre terceras personas.
4- Junto al consumo que podría llamarse recreativo se cita el consumo terapéutico por razones de
enfermedad, citándose el cáncer, esclerosis múltiple, artritis, enfermedad de crohn, entre otros.
5- Se fija la mayoría de edad como edad mínima para ser socio.
Del examen directo de los Estatutos de la Asociación, que obran en las actuaciones se verifica que
se contienen los elementos propios de una actividad asociativa concretándose el domicilio social, su ámbito
territorial, órganos de gobierno y administración, órganos unipersonales, derechos y deberes de los socios,
pérdida de la condición de socio, régimen sancionador, etc. etc.
Especialmente relevante es la previsión de los Estatutos de establecer un Reglamento interno así como
un Código Deontológico en el párrafo 5º del art. 3 de los Estatutos.
Precisamente, tal posibilidad fue desarrollada en un reglamento derégimen interno en el que se regula
la pérdida de la condición de socio, el uso del local. Asimismo cada socio debía firmar dos documentos :
a) Un «contrato de previsión de consumo» , indicándose que cada socio podrá retirar la previsión de su
consumo privado durante seis meses con expresa prohibición de venderles o transmitirlas a tercero.
b) El «acuerdo de cultivo colectivo» , según el cual cada asociado tendrá una porción de suelo no superior
a un metro cuadrado, insistiendo en que se trata de un «uso o consumo personal o privado» .
Ciertamente no constan en los Estatutos los datos relativos a la producción de cannabis y al reparto
entre los socios, como ya se ha dicho, pero es obvio que de tal omisión no puede interpretarse como ocultación
de datos con fines de maquillar la verdadera actividad de la asociación, porque como se dice en el art. 3 de
los Estatutos –apartado 3–, el fin de la asociación para el que se acuerda la creación de un local es «…. crear
un espacio y ambienteadecuado para llevar a cabo las catas del vegetal conocido como cannabissativa en el
que tener una sede social, así como un lugar en el que experimentar con genética para nuestros usos, tanto
terapéuticos como lúdicos….» y en el art. 2º se dice con claridad que se trata de «compartir el proyecto EBERS
de uso compartido» –obviamente del cannabis–.
Por ello el hecho de que los datos relativos al consumo diario de dos gramos por socio, al precio de
dos euros, así como la posibilidad de retirar cada socio el consumo de seis meses para llevarlo a su domicilio,
aunque noesté en los Estatutos , estimo que nada puede argumentarse en clave de simulación asociativa
porque para cualquier lector de los Estatutos la conclusión que puede extraer de la lectura de los mismos de
que se trata de cultivar el cannabis para consumo de los asociados, aparece diáfano y sin ambigüedades.
Tanto más para la Administración Pública que inscribió la Asociación sin reservas.
Por lo demás, también hay que consignar que en el Reglamento de régimen interno se prevé la pérdida
de la condición de socio por el incumplimiento de la normativa asociativa, y en especial:
a) Salir fumando cannabis del local.
b) Exhibir en la calle material adquirido.
c) Ser esperado por terceras personas en las proximidades del local.
d) Consumir en el local otras sustancias diferentes al cannabis, médico o no lucro.
Consta en la sentencia que cuando el Agente de la Policía Municipal NUM000 se introdujo de paisano
en el local de la Asociación comprobó que para la entrega del cannabis era preciso la identificación como socio.
Igualmente se acreditó la existencia de un registro de socios y que se había procedido a sustituir los
carnets antiguos por otros con fotografía .
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Asimismo en el interior de la sede asociativa existían bien visibles carteles expresivos de las
obligaciones de los socios en lo relativo a tener prohibida la entrada a personas no asociadas, la exhibición
obligatoria del carnet o la prohibición de salir fumando.
En relación al número de asociados a la sazón existían 290 socios. En losEstatutos no se prevé la
limitación numérica alguna , pero como se dice en la sentencia de instancia «es relevante, además, constatar
que se intervino en el registro -de la Asociación- una relación de personas en lista de espera de ingresar en
la Asociación, lo que apunta a que no se trataba de un número ilimitado y que se procuraba no rebasar unos
límites autoimpuestos» –f.jdco. sexto, apartado quinto–.
Igualmente consta que en relación al socio Alejo que entregó en la calle a Desiderio el día 8 de
Noviembre de 2011 cannabis que había adquirido en la Asociación, fue expulsado de la misma por infracción
de la normativa interna.
En opinión del autor de este Voto discrepante, no puedo compartir las afirmaciones de la sentencia
de la mayoría relativas a que los Estatutos maquillaron la realidad de la actividad asociativa. Se habla de
«fórmulas ambiguas» y de que no existió claridad en los fines asociativos y así se califican de «nada inocentes
ambigüedades de los Estatutos asociativos» .
Sinceramente a la vista de los datos expuestos extraídos de la sentenciade instancia y con respeto
a la opinión de la mayoría, no percibo ambigüedadalguna, y creo que el juicio de intenciones que traducen
tales afirmaciones , anudado a la ausencia de los datos consignados en el Reglamento de régimen interno
o en los dos documentos que debían firmar los socios que no constaban en los Estatutos, no permite arribar
a esa conclusión.
No veo ni ambigüedad, ni maquillaje, ni oscuridad tendente a conseguir una autorización que ocultara
otra actividad de naturaleza delictiva, ni les era exigible una mayor claridad en los medios y fines asociativos.
Los asociados, querían una asociación legalmente inscrita y para una actividad que está descrita
claramente en los Estatutos y que se correspondía con la realidad observada. La pieza separada de
documentos que obra en las actuaciones contiene todos los datos correspondientes a la actividad de la
asociación: el Reglamento de régimen interno al que ya me he referido, las hojas de inscripción, el contrato
de previsión de consumo de cultivo colectivo, los impresos de autorización de recogida del cannabis, el libro
de cuentas, con el diario de caja, diario de caja laboral, registro de gastos y cuenta de pérdidas y ganancias,
la exigencia de que solo el carnet con foto será válido, incluso el contrato de trabajo de duración determinada
en favor de un trabajador apareciendo EBERS como nombre de la empresa.
La inscripción de la Asociación en el Registro General de Asociaciones del País Vasco en virtud de
resolución de 3 de Marzo de 2011, supuso –a mi juicio– una creencia invencible en la licitud de la actividad y
por tanto no obstante haber declarado que la actividad descrita no tiene acogida en la teoría de esta Sala del
consumo compartido, como ya se ha dicho, de ahí no se derivala culpabilidad que se declara en la sentencia
de la mayoría.
También se refiere la sentencia de la mayoría –f.jdco. sexto– a la situación jurisprudencial existente
en esta materia y la realidad de sentencias contradictorias –absolutorias y condenatorias– en relación a la
realidad de las Asociaciones del Cáñamo dictadas por diversas Audiencia Provinciales. Estima la sentencia
de la mayoría que esta situación reforzaría la necesaria duda sobre la legalidad de tal actividad, por lo que se
estaría ante un argumento más en contra de la teoría del error invencible .
Tampoco puedo aceptar tal criterio, solo es doctrina jurisprudencial laque emana de esta Sala de
Casación como último intérprete de la legalidad penal ordinaria, y es a partir de ahora cuando se cuenta con
el criterio de esta Sala en esta cuestión. Hasta ahora no existía criterio ni decisión al respecto porparte de
esta Sala.
Como conclusión estimo que se está ante un error de prohibicióninvencible y como tal, de acuerdo con
el art. 14.3º Cpenal queda excluida la responsabilidad penal de todos los condenados en la sentencia de la
mayoría.
Sexto.- A la misma conclusión absolutoria se llega, a mi juicio, desde el expediente de la no exigibilidad
de otra conducta .
Se trata de una excepción al principio de culpabilidad no expresamente reconocida en el Cpenal pero
que no es desconocida en la jurisprudencia de esta Sala.
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La no exigibilidad de otra conducta actúa como una causa general deausencia de culpabilidad a añadir
a las expresamente reguladas en el Cpenal como causas que excluyen la culpabilidad, en las que la no
exigibilidad de otra conducta viene a ser el fundamento de las mismas.
Esta Sala, bien como obiter dictum se ha referido a esta causa supralegal de exculpación en las SSTS
de 5 de Diciembre de 1997 y 30 de Junio de 1997 , y más recientemente la ha aplicado en la STS 19/2015
de 22 de Enero de laque retengo el siguiente párrafo :
«….Es en esta situación conflictiva y transmática de la que surge, en opinión de la Sala (que a la persona
concernida, condenada en la instancia) no le era exigible otra actuación en términos jurídicos. Dicho más
claramente, se está ante una causa de exculpación en clave individual, vía no exigibilidad de otra conducta,
a la vista de las concretas circunstancias particulares a que se ha hecho en la sentencia….».
Los hechos, en síntesis, se referían a la actitud pasiva de un miembro de la Guardia Civil que llevaba
un mes en activo, de 22 años de edad, que estuvo
presente cuando el Cabo Primero de la Guardia Civil de 38 años agredió a las dos de la madrugada
en la playa a una persona con clara extralimitación de su autoridad y con intención de humillación y de
envilecimiento.
El miembro de la Guardia Civil recurrente fue absuelto por esta Sala del delito contra la integridad moral
del art. 175 Cpenal del que fue condenado en la instancia en base a que en las circunstancias descritas en
la sentencia no le era exigible otra conducta, encontrándose en una situación motivacional anormal dada su
bisoñez y falta de experiencia. El Cpenal, se decía en nuestra sentencia, no puede exigir a persona alguna
actos cercanos al heroísmo a la vista de las concretas circunstancias concurrentes.
Obviamente, el caso actual presenta otro escenario muy distinto pero quelleva a igual conclusión
exculpatoria .
Se trata de una Asociación legalmente constituida que ha actuado a mi juicio con claridad, transparencia
y normalidad, realidad asociativa que como luego se dirá, dista mucho de ser aislada o episódica.
A ello debemos añadir una serie de elementos que conforman una realidad social –la de las
Asociaciones del Cáñamo–, que ofrece datos empíricos concretos que abonan la creencia de la licitud de
tal actividad .
La propia sentencia de la mayoría reconoce esta nueva realidad social en España y fuera de España
y esta nueva realidad asociativa.
Al respecto, se cita la Ley Foral de Navarra de 24/2014 recurrida actualmente ante el Tribunal
Constitucional por el Presidente del Gobierno, y a nivel legislativo, la Ley Vasca de Adicciones aprobada por
el Gobierno Vasco en Diciembre de 2014 y la Resolución de 15 de Enero de 2015 del Departamento de Salud
de la Generalitat de Catalunya, incluso la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Donostia/San Sebastián.
A ello se puede añadir los documentos 1 a 10 y el 22 de los aportados por la defensa con el escrito de
defensa a los que ya se ha hecho referencia.
Más aún, cualquier ciudadano –el autor de este Voto lo ha hecho– se puede acercar a cualquier quiosco
kiosco de prensa de cierta entidad y adquirir revistas especializadas sobre las Asociaciones del Cáñamo
que dan consejos para su cultivo, para la mejora del producto y que incluso regalan semillas, fertilizantes o
plaguicidas con la adquisición de los números correspondientes y con información amplia sobre ferias y otros
eventos y técnicas de cultivo y selección de semillas.
Más todavía el día 28 de Octubre de 2014 tuvo lugar en el Palacio delSenado y bajo la Presidencia del
Excmo. Sr. Juan Alberto , una reunión para el estudio del problema de las drogas con asistencia de diversos
representantes de los partidos políticos, del Excmo. Sr. Fiscal de Sala Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga,
así como de la representante de la Plataforma de Asociaciones y Usuarios del Cannabis –PAUC–.
Solo citaré el dato alegado en dicha comparecencia por la representantede PAUC :
«….Hoy día, habrá unas 1000 ó 1200 Asociaciones en este país, y si consideramos que hay una media
de 150 socios en dichas Asociaciones, quiere decir que alrededor de 150.000 usuarios acuden a esta forma
de encontrar su sustancia….».
En esta realidad social , considero que los condenados en la sentencia de la mayoría se encontraban
en la razonable y sincera seguridad de estar situados extramuros de una actividad delictiva, no les era exigible
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acudir a una fuente jurídica que les pudiera sacar de su error. No estaban instalados como una ambigua e
interesada duda.
No se trata de la inexigencia de un acto heroico como en el caso de la STS 19/2015 ya citada. En
el presente caso tal inexigencia de otra conducta seconecta con la realidad social descrita, reforzada en la
inscripción de laSociedad en el Registro Público correspondiente sin reserva u observaciónalguna .
En definitiva lo que persiguen este tipo de asociaciones es una alternativaal mercado negro de la
adquisición del cáñamo a través del cultivo asociativo –
-variante del cultivo personal–, que ante la orfandad normativa en que se encuentra, precisa –insisto–
una regulación precisa y clara que fije los límites que se estimen convenientes, cuestión que queda extramuros
de la misión de esta Sala.
La función limitada de esta Sala, como último intérprete de la legalidad ordinaria, ha sido la de estimar
que la doctrina del consumo compartido nopuede extenderse a la realidad social del cultivo asociativo sin
más limitaciones que las que quiera autoimponerse la asociación concernida, y ya en lo referente a la
responsabilidad penal –la culpabilidad–, en mi opinión, y frente a la tesis de la mayoría, estar por la tesis
del error invencible, yarazonado, y por la causa de exclusión de la culpabilidad por la no exigibilidadde otra
conducta . Por ambas vías concurrentes, se llega a la exclusión de la culpabilidad.
Séptimo.- Todavía existe una tercera vía que nos llevaría a la misma conclusión desde otra perspectiva,
ya anunciada: se trata de los límites de larevisión casacional de las sentencias absolutorias en la instancia .
La doctrina de la Sala, sintetizada en varias resoluciones, se puede resumir con la STS 493/2015 de
22 de Julio que recogiendo la doctrina tanto del TEDH y del Tribunal Constitucional llega a la conclusión de la
especialrigidez que tienen las sentencias absolutorias , las dificultades de separar lo fáctico de lo jurídico, y la
conclusión de ser exigible la audiencia de los absueltos como presupuesto para la revocación de la absolución
y su condena.
Con la STS 462/2013 de 30 de Mayo , debemos recordar que la doctrina sobre la revisión de las
sentencias absolutorias en la instancia del Tribunal Constitucional, ha ido consolidándose, desde la primera
sentencia dictada porel Tribunal Constitucional, la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo
ambas en este aspecto al TEDH. Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a
la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad
de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien
había resultado absuelto en la instancia.
Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las
cuestiones a resolver afecten a los hechos, tantoobjetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución
la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas pruebas ante el Tribunal queresuelve el
recurso ; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto
en la instancia la posibilidad de seroído directamente por Tribunal que conoce del recurso, en tanto que es el
primero que en vía penal puede dictar una sentencia condenatoria contra aquél.
Sobre esta cuestión hay que reconocer la dificultad de separar lo «jurídico» de lo «fáctico» lo que
es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factum
podría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible de tratarse de una cuestión fáctica en la que
sería imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos
subjetivos del tipo como el dolotienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible laaudiencia
del absuelto .
Así se ha pronunciado el TEDH en tres recientes sentencias que contemplan supuestos en los que han
sido condenados en casación personas que habían resultado absueltos por la Audiencia debido a que no se
consideraba en la instancia que concurriera prueba de cargo para fundamentar la condena. En los tres casos
el TEDH estimó el recurso de los condenados en casación y consideró que las condenas dictadas ex novo
por el Tribunal Supremo no cumplimentaron las garantías que impone el art. 6.1 del CEDH para estimar que
se ha celebrado un juicio justo, garantías que afectaban a los principios de inmediación y de contradicción
y al derecho de defensa.
La primera sentencia es la STEDH de 22 de Noviembre de 2011 ,caso Lacadena Calero contra España,
examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito
de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de Septiembre, después de haber sido absuelto
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por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria dictada en casación fue cuestionada ante el Tribunal
Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de Noviembre .
El TEDH discrepó, en cambio , de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal
Constitucional y estimó la demanda dela parte recurrente . Argumentó al respecto que «el Tribunal Supremo
concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una
valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del Tribunal de instancia, el cual había tenido la
oportunidad de oír al acusado y a otros testigos» .
Y añade:
«Cuando la inferencia de un Tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso
la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado
sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la
verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan» .
Por último, el TEDH acaba estimando la demanda porque, en definitiva, «el acusado no fue oído
personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su
culpabilidad».
La segunda sentencia del TEDH , también contra España es la sentencia de 20 de Marzo de 2012, caso
Serrano Contreras vs España , se sometió al juicio del TEDH una condena dictada ex novo en casación por esta
Sala del Tribunal Supremo en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. El
acusado había sido absuelto de esos delitos por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casación por
la sentencia de esta Sala 1435/2005, de 14 de Octubre, sin que después el Tribunal Constitucional admitiera
a trámite el recurso de amparo.
El TEDH argumenta en su sentencia que «a juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la
sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le
permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia
de un Tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es
posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado
probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del
acusado con relación a los hechos que se le imputan (caso Lacadena Calero vs España).
Por último, la tercera la Sentencia de 27 de Noviembre de 2012,caso Vilanova Goterris y Llop García
vs España , el TEDH examinó la STS 1091/2006, de 19 de Octubre , en la que este condenó ex novo a dos
personas: a un alcalde, como autor de un delito continuado de prevaricación medioambiental, por acción y
omisión, debido a la emisión de ruidos de un cogenerador de una empresa de cerámicas; y al representante
de la empresa cuyo cogenerador emitía ruidos de forma que infringía la normativa vigente y causaba perjuicios
y molestias a los vecinos de la zona, condenándole como autor de un delito contra el medio ambiente.
El TEDH comienza su argumentación remitiéndose al contenido de las sentencias de los casos
«Lacadena Calero vs España» y «Serrano Contreras vs España», señalando que su doctrina ha de ser aplicada
a este supuesto toda vez que todas ellas tratan los mismos problemas.
Las circunstancias referidas permiten al TEDH apreciar que el Tribunal Supremo ha fundamentado su
conclusión sobre una nueva valoraciónde los elementos de prueba aportados en el curso de la vista pública
de laAudiencia Provincial . El Tribunal de casación –matiza la sentencia del Tribunal Europeo– ha procedido
a esta nueva valoración de las pruebas sinhaber tenido un contacto directo con ellas y sobre todo sin haber
permitido a las partes exponer sus argumentos contrarios a las conclusiones de la Sala.
Acaba concluyendo que, a la vista del conjunto de circunstancias del proceso, los demandantes han
sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. Por lo cual, se ha vulnerado
el derecho a un proceso justo reconocido en el art. 6.1 CEDH .
En definitiva , hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala
que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito –el dolo en su doble acepción de
conocimiento y consentimiento–, forman parte de los hechos , la naturaleza de hechos subjetivos no le priva
de su naturaleza fáctica –por eso hemos dicho que deben constar en el factum –, por ello cuando en apelación
o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por
el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente
a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un
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componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en
apelación contra él.
Para completar la argumentación expuesta, hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional de 19 de
Diciembre de 2012 tomó el acuerdo de considerar que:
«La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del
recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley».
La sentencia de la mayoría en el f.jdco. decimotercero estima que se está ante una cuestión
estrictamente jurídica , y por tanto revisable en casación citando en su apoyo la STEDH de 22 de Octubre
de 2013 –caso Naranjo Acevedo vs España –, en dicha sentencia el TEDH, ciertamente, declaró que no
había habido vulneración del Convenio en la medida que no secuestionaba la existencia de dolo eventual en
la persona concernida en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas cometido por varias
personas en el que resultaron dos personas fallecidas, de las que el demandante ante el TEDH había sido
absuelto en la instancia y condenado en apelación por la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña.
Estimo que en el presente caso, la cuestión es la inexistencia de dolo tanto en el aspecto cognoscitivo
como volitivo, de la ilicitud penal de la actividad de los condenados y que para declarar tal conocimiento y
consentimiento era necesario la audiencia de ellos, no tratándose de una meracuestión jurídica sino que afecta
a la existencia de la culpabilidad y de acuerdo con el art. 5 del Cpenal , sin esta no es posible la imposición
de pena.
La sentencia de la mayoría aborda esta cuestión en el f.jdco. decimotercero de la sentencia casacional,
llegando a la conclusión que desde el respeto a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, en este
casoconcreto por tratarse de una cuestión estrictamente jurídica , respetando los hechos declarados probados,
se puede condenar en casación, sin el trámite de la audiencia previa, pues caso contrario «….cancelaría la
posibilidad de recurso de casación contra toda sentencia absolutoria….».
Al respecto hay que recordar que el derecho a la segunda instancia exigido en los Tratados
Internacionales está referido solo a las sentencias condenatorias, y no a las absolutorias –véase al respecto
el art. 10 apartado 15 del Pacto Internacional de 1966– sin perjuicio de que cualquier sentencia absolutoria o
condenatoria puede ser revisada vía recurso cuando sea patente su arbitrariedad.
En el acaso de autos , los hechos imputados a los condenados están reconocidos por las personas
concernidas y no existe debate sobre ellos, la cuestión que se suscita en este recurso de casación es la
existencia o no deldolo en la actuación de tales personas.
En la medida que en los hechos probados de la sentencia se afirma in fine con claridad que no ha
quedado acreditado que la Asociación tuviera como finalidad puro y simplemente la distribución a terceras
personas de marihuana o cannabis, ni que tampoco se hubiese entregado droga por ninguno de los acusados
a ninguna persona que no tuviera la condición de socio, ni que las cuotas abonadas tuvieran otra finalidad
que la de sufragar el abastecimiento
por parte de la Asociación, sin ningún enriquecimiento, ni que tampoco se hubiera entregado a socio
alguno mayor cantidad de marihuana de la que le correspondiera en virtud del contrato de previsión de
consumo, ni que tampoco la misma fuera difundida a terceras personas ajenas a la Asociación, considero que
con tal mantenimiento de los hechos, no es posible la condena en la medida que de dicho relato se deriva la
inexistencia del dolo que exige el art. 308 Cpenal .
Octavo.- En conclusión , ya desde la vía del error de prohibición invencible, ya desde la causa genérica
de exclusión de la culpabilidad por la no exigibilidad de otra conducta, o ya desde la doctrina relativa a los
límites de revisar en el ámbito de un recurso de casación la sentencia absolutoria en instancia al no haber
sido oídas por esta Sala las personas absueltas en la instancia, hubiera procedido el mantenimiento de la
absolución de loscondenados en la instancia .
Discrepo, en consecuencia, de la decisión de la mayoría concretada en el fallo de la sentencia.
Joaquín Giménez García Cándido Conde Pumpido Tourón Ana María Ferrer García
VOTO PARTICULAR
FECHA:07/09/2015
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Voto particular que formulan el Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta y el Excmo. Sr. Don
Andrés Palomo Del Arco, contra la sentencia número 484/2015, dictada en el Recurso de Casación
1765/2014.
A través de este Voto expresamos nuestra disensión con la argumentación de la Sentencia en el
particular relativo a la elaboración de criterios interpretativos para declarar en qué supuestos pueden ser
atípicos actos de tráfico de sustancias tóxicas que no causan grave daño a la salud cuando ésta se realiza
a través de clubes de consumidores. Nos adherimos parcialmente al contenido del Voto particular redactado
por el Excmo. Sr. Don Cándido Conde Pumpido Tourón en lo referente a la falta de mayor concreción de
los requisitos de atipicidad de esta modalidad de consumo. No compartimos, y por ello nuestra adhesión es
parcial, la argumentación y referencia a la existencia de un error de prohibición invencible que es objeto de
otro Voto particular.
Discrepamos de la Sentencia en cuanto afirma que renuncia a definir criterios interpretativos del tipo
penal respecto a la modalidad de consumo que se presenta en esta casación. Por el contrario, entendemos
que es una exigencia de nuestra función proporcionar criterios claros y asertivos para fijar el sentido de la
ley y para ello, como expusimos en la deliberación, debemos partir de la doctrina del consumo compartido y
adoptarla a esta modalidad social de consumo, señalando bajo qué supuestos podía ser atípica por menor
afectación a la libertad y a la salud pública.
La función de un tribunal de casación no es sólo la resolución de un caso concreto por vía de revisión,
sino la de interpretar la norma penal para asegurar la igualdad de los ciudadanos ante la ley.
Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco
PUBLICACIÓN .- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, mientras se celebraba audiencia publica en el día de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico

Como dice el Alto Tribunal, no cabe duda que el creciente protagonismo que la víctima ha alcanzado en el proceso penal, y el primordial deber de atender eficazmente a la reparación de los daños causados, se encuentra en la raíz de las reformas cometidas.
La víctima ha pasado de ser el “sujeto pasivo” del delito, sin rostro, a ser protagonista, protagonista pasivo pero corporal y concreto y por tanto perjudicado, de la acción delictiva, y uno de los fines a que debe atender el sistema de justicia penal, es a la protección del perjudicado de acuerdo con los postulados de la Justicia Restaurativa , que pone el énfasis en el reconocimiento de los roles de la víctima y del agresor poniendo el acento en obtener una respuesta más centrada en el daño concreto causado a la víctima y a su reparación, de suerte que la reparación viene a restaurar la situación anterior a la infracción, dando satisfacción a la víctima y al mismo tiempo reintegrándose el agresor a la comunidad civil por el reconocimiento de su ilegítimo actuar que se patentizaría con el hecho de la reparación y reconocimiento de la violación normativa que efectuó.
Es por ello que nuestro Código penal, en consonancia con lo expuesto, incluye entre los motivos de atenuación penológica, en el artículo 21.5 CP, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.
Así las cosas, en el presente trabajo intentaremos dar respuesta a todas aquellas cuestiones que en relación a la atenuante analizada se han ido planteando en la jurisprudencia, con especial incidencia en aquellas que tienen mayor relevancia en la práctica forense.

2.- Fundamento – Ratio Atenuatoria.-

El papel de la víctima, hasta hace poco olvidado, ha cobrado una especial relevancia en las legislaciones modernas y así en los diversos sistemas penales se están incluyendo normas que revelan un creciente interés por los efectos del delito, ya no solo en el autor del mismo, sino en la víctima, agente principal, en muchos casos, de la correspondiente acción del autor del delito.
En este sentido, nuestro Código Penal no ha sido menos y ha incluido, entre las normas que se dirigen en dicha dirección, la atenuante del artículo 21.5 Cp, es decir, la de reparación del daño, y ello puesto que como defiende el Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias entre la que cabe destacar la de 20 de julio de 2015 (2) , esta circunstancia lo que pretende es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.
Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se consideran ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.
No obstante lo dicho, dentro de las distintas resoluciones del Alto Tribunal, podemos ver dos corrientes, que aunque compatibles como veremos, muestran cierta divergencia en cuanto a la fundamentación que sostiene a la atenuante de reparación del daño y así, como expresa la sentencia de 11 de octubre de 2007 (3) se dividirían en:
1) Teoría del actus contrarius que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida.
Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menor reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.
2) La tesis de “protección objetiva de la víctima”, lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal.
Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5 CP no lo exija.
Como sostiene el Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 20 de julio de 2015, interpretada la doctrina del actus contrarius desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante (4), no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.
Así pues, la doctrina del actus contrarius, interpretada desde la objetividad, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace ex delicto por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.
Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.
Sin embargo, como matiza el Alto Tribunal en la STS 78/2009 de 11 de febrero (5), debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS 809/2007 de 11 de octubre (6) :
a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.
b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.
c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.
d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.
En consecuencia, y tal y como afirma el Alto Tribunal en sentencia de 22 de junio de 2012 (7), el fundamento de la atenuante de reparación se ha asociado a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (8) . Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora.
Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.
Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito (9).
En consecuencia, supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible (10).
Así las cosas, el fundamento de la atenuación, como avanzábamos al inicio, se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito.
Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva.
Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5 CP no lo exija (11).
Como conclusión y parafraseando al Tribunal Supremo (12) el fundamento de la circunstancia de atenuación de reparación del daño con los efectos de obtener una disminución de la pena, es doble:
a) Por una razón criminológica porque es necesario –y justo– ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la Comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor.
b) Por lo que tiene de autocrítica para el infractor y de reconocimiento de su delictivo actuar porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, tiene el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.
Como es de ver, la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaba mucho su efectividad en relación al anterior Código penal de 1973.
a) El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un “arrepentimiento” si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión.
b) El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera “….antes de conocer la apertura del procedimiento judicial….”. Actualmente se admite que la reparación sea “….en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral….”, límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.

3.- Naturaleza.-

Tal y como hemos visto en el epígrafe precedente al estudiar el fundamento de la atenuación por reparación del daño, la doctrina mayoritaria aboga por la naturaleza objetiva de la misma, aunque como veremos a continuación, con ciertos matices.
Así las cosas, el Tribunal Supremo, como mantiene en su sentencia de 20 de julio de 2015 (13), ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.
Añadiendo que por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
En el mismo sentido la STS de 19 de abril de 2011 (14) afirma que lo mismo que ocurre con la confesión, la apreciación de la atenuante de reparación o disminución del daño prescinde de toda exigencia subjetiva siendo suficiente con que la reparación o disminución del daño se produzca de manera efectiva y de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos.
En consecuencia, el elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9. CP/1973, parece ahora irrelevante pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica.
No obstante lo dicho, matiza el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de octubre de 2009 (15), con cita de la STS de 2 de julio de 2003, que incluso tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género (donación de sangre) de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía (16).
En este sentido la STS 28 de febrero de 2005, precisa que el elemento sustancial de esta atenuante consisten en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 CP, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.
Al mismo tiempo, sigue matizando el Alto Tribunal, que la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de la pena (STS 25.6.1999).
No obstante y como hemos visto anteriormente, en algunas sentencias como la de 3 de octubre 2003, parece exigible lo que se denomina actus contrarius por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS 9 de abril de 2001, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un actus contrarius al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que “lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida”.
Así las cosas y como mantiene la STS de 24 de septiembre de 2008 (17), despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

4.- Elementos.-

Como consecuencia, según hemos visto en el epígrafe anterior, del carácter objetivo de la atenuante objeto de estudio, el Alto Tribunal (18) mantiene que su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.
a) El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica (STS 4-2-2000).
b) El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.
Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/ 2002, de 30 de abril, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.
Es importante destacar (véanse SS.T.S. de 4 de febrero de 2.000 y de 7 de diciembre de 2.002, entre otras), que el legislador emplea el término “reparación”, como hemos dicho, en un sentido amplio más allá de la estricta significación del artículo 110 CP que se refiere a una modalidad de la responsabilidad civil que tiene un indudable matiz jurídico-civilista, bien diferenciado de la responsabilidad penal sobre la que proyecta sus efectos la atenuante.
Por ello mismo, lo que pretende esta circunstancia al incluirla el legislador en el catálogo de las atenuantes es incentivar la reparación de los efectos dañosos del delito y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.
Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción delictiva puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.
Como consecuencia de lo expuesto, y tal y como afirma el Alto Tribunal (19), se viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta circunstancia atenuante 5ª de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas. Y desde luego, es posible su apreciación cuando esa reparación del daño a la víctima es parcial. Lo permite el propio texto de la norma.

5.- Requisitos.-

Como hemos podido observar en los puntos anteriores existe una patente dificultad a fin de determinar si realmente se ha procedido a reparar efectivamente el daño de tal manera que el autor del hecho sea acreedor de la atenuación contenida en el artículo 21.5 CP, por lo que en el presente epígrafe pretendemos hacer un listado lo más exhaustivo posible con el objetivo de entender las pautas que los tribunales vienen siguiendo para proceder a su aplicación.
En relación al contenido de la reparación y al importe o cuantía de la misma, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en varias resoluciones y en este sentido, se puede citar, entre otras, la STS 1517/2003 de 18 de Noviembre (20) que de acuerdo con resoluciones anteriores que cita declara que (21):
a) Cabe cualquier forma de reparación, no solo la económica, admitiéndose expresamente una reparación simbólica — SSTS 216/2001 y 794/2002 –.
La sentencia del 29 de enero de 2009 (22) del Alto Tribunal reseña que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, sino que la jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido.
En este sentido, entre otras la STS nº 1002/2004, de 16 de setiembre; la STS nº 145/2007, de 28 de febrero ; la STS nº 179/2007, de 7 de mayo; la STS nº 683/2007, de 17 de julio , y la STS nº 2/2007, de 16 de enero, en la que se recogía lo que sigue: “En este mismo orden de cosas debemos insistir en que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/ 2002, de 30 de abril, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.”
También se ha aceptado la reparación en clave moral teniendo en cuenta la naturaleza del delito cometido (23). En definitiva, se trata de reconocer que cabe la reparación en delitos que no sean de resultado y, además con ello se amplía el concepto de reparación para superar su contenido exclusivamente pecuniario.
Como se dice en la STS de 6 de Octubre 1998 (24) también cabe la reparación “….cuando el autor realiza un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma….”.
b) En todo caso y en un análisis individualizado, la reparación para alcanzar los efectos de la atenuante debe ser significativa y relevante, por lo tanto no ficticia — SSTS 1990/2001; 100/2000 y 1311/2000 –, aunque se admite la reparación parcial.
De igual forma se expresa la STS de 20 de julio de 2015 (25) cuando mantiene que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado (STS 1990/2001, de 24-10; 78/2009, de 11-2).
En este sentido la STS de 19 de abril de 2011 (26) matiza que no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.
c) Dato a tener en cuenta para ver la relevancia y significación de la reparación, es verificar la capacidad y potencia económica del condenado, y consiguientemente el esfuerzo efectuado por éste para eliminar o disminuir los efectos del delito — SSTS de 13 de Mayo 2004 y 30 de Junio 2003 –.
En la citada sentencia de 20 de julio de 2015 el Alto Tribunal, con referencia a la STS 536/2006 de 3 de mayo (27), se resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de esta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima (STS. 1168/2005 de 29.11 ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad ( STS. 1026/2007 de 10.12 ), y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado (28).
d) Las previsiones de la atenuante se pueden integrar tanto por la consignación directa y espontánea de la cantidad correspondiente por la persona concernida, como por la vía de la restitución o indemnización de los perjuicios. En relación a integrar la reparación por la vía de la prestación de la fianza a que venga obligado el imputado por mandato legal, algunas sentencias de la Sala se oponen porque en tal caso se está en el cumplimiento de un mandato judicial — SSTS 206/2012 o 335/2005 –.
También, añade el Alto Tribunal en sentencia de 3 de junio de 2005 (29), que se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero aun así, precisa esta resolución, con cita de la STS nº 1028/2010, de 4 de noviembre, la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel.
En idéntico sentido, la STS núm. 733/2012, de 4 de octubre (30), señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006, se señalaba que desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable».
Sin embargo, el ATS de 9 de julio de 2015 (31), mantiene que a pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.
Una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia.
Y matiza el Alto Tribunal en sentencia de 31 de marzo de 2004 (32) que en los supuestos de reparación parcial cuando el acusado es una persona solvente, es decir, que tiene a su alcance, sin grave daño económico para él, la reparación total en el sentido de indemnización de todos los daños y perjuicios producidos por el delito, cuando, además, los hechos ocurridos permiten conocer la cuantía de éstos, entonces cabe denegar la aplicación de esa atenuante.
En estos mismos casos de reparación parcial hay que tener en cuenta la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado, de modo que, en ocasiones se ha denegado la aplicación de esta atenuante 5ª, cuando lo efectivamente aportado se considera irrelevante por su escasa cuantía (STS 2-6-2001), mientras que en otras sí la ha apreciado (SS 15-4-97 y 23-12-99), incluso en alguna con el carácter de muy cualificada (Sª 20-3-02).
Como expresa el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de enero de 2003 (33) la dificultad se encuentra en determinar el punto de referencia para valorar si esa reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse o no irrelevante a estos efectos, como ocurre cuanto se trata de daños morales en que a veces difieren tanto las apreciaciones de las partes, particularmente las del Ministerio Fiscal con las de la acusación particular.
Esto es lo que ocurre con los delitos de lesiones. En tales casos habrá que tomar como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente, si ya se ha producido la calificación provisional, y siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los juzgados y tribunales.
En otro orden de cosas no hay que olvidar que a su vez constituye un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.
No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege (34).
Asimismo, tal y como mantiene el Alto Tribunal (35) si bien no puede descartarse a priori la viabilidad de una reparación del daño cuando se trata de un delito de peligro esta atenuante sólo es aplicable a los delitos de resultado, no de mera actividad, pues sólo aquéllos pueden dar lugar a una reparación del daño o disminución de sus efectos (STS 1215/1999, 29 de septiembre ) y, en la medida en que se exige que el autor de la infracción haya reparado el daño y los efectos con ella ocasionados, se trata de una consecuencia de muy difícil aplicación cuando se trata de un delito de peligro (art. 1013/2002, 31 de mayo).

6.- Supuestos de no atenuación.-

En el presente epígrafe vamos a mostrar, a modo de ejemplo, algunos de los supuestos que la jurisprudencia sostiene que no son suficientes y válidos para la obtención, por parte del autor del delito, del beneficio penológico contenido en la atenuante del artículo 21.5 CP y así en primer lugar la sentencia del Alto Tribunal de 22 de junio de 2012 (36) determina que el abono anticipado de la multa nada tiene que ver con el fundamento de la atenuación. No ha existido el actus contrarius a que alude la jurisprudencia. El pago adelantado de la responsabilidad pecuniaria en nada afecta -ni siquiera a través del planteamiento analógico al que se aferra la defensa con invocación del art. 21.7 del CP – al bien jurídico protegido. Su destino no es el de neutralizar o disminuir el riesgo causado a la sanidad colectiva, sino el de incrementar el patrimonio de la hacienda pública que, en último término, va a verse beneficiada con el ingreso metálico en que finalmente se cuantifique la responsabilidad pecuniaria del acusado.
Otro de los supuestos es el contenido en la sentencia de 1 de octubre de 2009 (37), en la que expresa que el perdón en los delitos enjuiciados resultaba irrelevante, y que no se ha satisfecho cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil, sustancialmente porque no se ha pedido en esta causa, luego malamente pueden realizar una acción reparatoria, ni aunque estuvieran dispuestos a ello.
En la sentencia de 8 de febrero de 2013 (38) el Alto Tribunal menciona una serie de criterios a tener en cuenta a fin de descartar la aplicación de la atenuación y así expone como argumentación para su desestimación que:
a) La reparación ha sido muy tardía. Se ha cubierto el requisito temporal impuesto por el legislador, pero se ha esperado a los últimos momentos hábiles para ello.
b) La reparación ha sido indirecta: los recurrentes se han limitado a consignar unas cantidades, lo que era su obligación procesal desde que se les requirió para prestar fianza. No se han dirigido a la entidad perjudicada entregándoles el dinero recabado, sino que lo han consignado mucho después de que surgiese la carga de afianzar, a resultas del proceso. En principio el simple atendimiento de un requerimiento judicial de afianzar no es sin más apto para dar vida a la atenuación, aunque esto pueda matizarse en algunos supuestos. Aunque es justo valorar también, como ha hecho la Audiencia, el esfuerzo reparador.
c) La reparación ha sido parcial; muy parcial. Entre todos los acusados el total consignado supera levemente el tercio del total a indemnizar. Con independencia de que son indiferentes los móviles que animen al agente para la apreciación de la atenuante, no es baladí lo que sugiere esa secuencia: se ha buscado casi el abono del mínimo posible para lograr la atenuación.
d) Ciertamente el art. 21.5 CP no exige la reparación total. Basta con la disminución de los efectos del delito. La jurisprudencia viene exigiendo una reparación que no sea nimia o insignificante. Pues bien, cuando nos enfrentamos a infracciones continuadas conviene ser más estrictos con la admisibilidad de la capacidad atenuatoria de una reparación parcial, pues en realidad solo alcanzará a algunas de las conductas abrazadas en el único delito continuado. En la letra y el espíritu del art. 74 está la idea de imponer la pena en atención al delito más gravemente penado; lo que no implica literalmente atender a las atenuantes o agravantes para elegir el tipo penal, pero sí invita a manejar con cautelas este tipo de atenuantes que son fragmentables o divisibles.
Asimismo en sentencia de 3 de junio de 2015 (39) el Tribunal Supremo hace un catálogo, no exhaustivo, pero sí ejemplificativo, de supuestos que quedan excluidos de atenuación:
a) los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio
b) supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado.
c) conductas impuestas por la Administración
d) simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.
El supuesto del pago de la fianza como pretexto de la atenuación es tratado de manera completa en la sentencia del Alto Tribunal de 22 de marzo de 2013 (40) y así establece que la atenuante estudiada precisa desde una perspectiva subjetiva una “conducta personal del culpable” lo que hace que se excluyan, entre otras, los supuestos de constitución de fianza exigido por el Juzgado, pues el pedimento de la atenuación lo constituye la voluntaria contribución del infractor a aminorar las consecuencias resarcitorias civiles de sus actos, reparando a la víctima, en la medida de sus posibilidades económicas.
La STS. 580/2011 argumenta que “se confunde lo que es la reparación con la prestación de fianza para afrontar la responsabilidad civil que es una obligación que la ley impone a todo presunto responsable de una infracción penal”.
En igual sentido la STS 935/2008 de 26 de diciembre, recuerda que la jurisprudencia ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, sea en el Auto de procesamiento, en el de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una “cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la Ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral”, (SSTS 1165/2003 de 18.9, 335/2005, de 15.3, 629/2008 de 10.10).
Incide en esta doctrina la STS. 1237/2011 de 23 de noviembre (41), y así expone que la reparación del daño a la víctima, si de resarcimiento económico se refiere, ha de efectuarse mediante al pago o a través de la consignación para pago inmediato a la misma. Prestar una fianza que se exija por el órgano judicial en orden a asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pudieran declararse procedentes o consignar para responsabilidad civil, que no deja de ser lo mismo y que es lo que hicieron los acusados (si bien en cuantía inferior a la que les fue reclamada por el Juez instructor en concepto de fianza), no entraña reparación del daño ocasionado a la víctima. Que ello es así lo revela que ante un hipotético pronunciamiento absolutorio la consecuencia legal inherente a ellos sería la cancelación de la fianza que se hubiera prestado, pudiendo en consonancia con ello pedir los acusados el reintegro de la suma que consignaron a efectos de responsabilidad civil.
En apoyo de esta respuesta desestimatoria, la STS de 22 de marzo de 2.011 declara que lo que pretende la atenuante de reparación del daño es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas en general, lo que no excluye a la Hacienda Pública, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.
Por último y desde otra perspectiva, sentencias como la de 22 de octubre de 2013 (42) han excluido la atenuante de reparación cuando esta es irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema penal para beneficiarse de una atenuación penal.

7.- Atenuante muy cualificada.-

Si bien hasta el momento hemos visto los requisitos exigidos para la aplicación de la atenuación contenida en el artículo 21.5 CP, así como los supuestos de exclusión, la jurisprudencia también ha desarrollado unos criterios a fin de especificar y aclarar cuando la apreciación de la atenuante de reparación del daño debe contemplarse como muy cualificada y así en la sentencia de 11 de junio de 2015 (43), el Alto Tribunal considera imprescindibles las siguientes circunstancias:
a) La intensidad atenuatoria se ha de revelar con especial consistencia fáctica, derivada de hechos, circunstancias o comportamientos que resalten un esfuerzo del acusado merecedor de una disminución de la pena.
b) La degradación de la culpabilidad o antijuricidad tiene que resultar del mismo modo especialmente intensa, es decir, que el esfuerzo realizado por el culpable ha de ser particularmente relevante. El esfuerzo reparador es más cómodo para aquél que goza de una desahogada situación económica, que para quien se halla al borde de la indigencia.
No es posible entender de modo sistemático que la reparación total del daño, provoque la cualificación, pues de proceder así se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo de la pena, finalidad que resultaría burlada con una rebaja notoria de la punición legal.
Junto a tales consideraciones hace una matización la resolución mencionada, al considerar de fundamental importancia atender a la naturaleza del delito y del bien jurídico protegido. Cuando nos hallamos ante delitos de naturaleza predominantemente personal el pago del pretium doloris no es suficiente en general para apreciar la atenuación como cualificada, por afectar a bienes y valores íntimos y de carácter moral no evaluables en dinero, lo que no ocurre cuando se trata de delitos estrictamente patrimoniales, en los que una rápida y eficaz reparación puede enjugar y eliminar en su plenitud el daño ocasionado por el delito.
En parecidos términos se manifiesta el Alto Tribunal en la sentencia de 22 de diciembre de 2010 (44) cuando mantiene que el hecho de haber satisfecho a la víctima el total de las indemnizaciones que ésta reclamaba no justifica la apreciación de la atenuante como muy cualificada, pues eso es precisamente lo que se pretende por el precepto, la reparación más amplia posible de los efectos dañosos provocado por la actuación delictiva del acusado.
Si el simple pago de las indemnizaciones reclamadas por los daños físicos, materiales y morales sufridos por la víctima permite la aplicación de la atenuante, ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando, por un lado, la cantidad dineraria consignada no sea especialmente importante y, por otro, tampoco conste que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la consignación.
La mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delicto para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y auténtica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente los daños morales ocasionados, pero siempre y cuando esa acción reparadora se haya producido -como exige la norma- con anterioridad al juicio oral y no en el propio acto del juicio.
En conclusión, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2010 (45), por atenuantes muy cualificadas ha entendido esta Sala -por ejemplo SSTS. 493/2003 de 4.4, 875/2007 de 7.11-, aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado (SSTS. 30.5.91 , 26.3.98 , 19.2.2001) .
En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados, y que deben estimarse muy cualificada cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictiva, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación.

8.- Compatibilidad con la atenuante de confesión.-

La mencionada sentencia del Alto Tribunal de 30 de diciembre de 2010, hace un completo análisis de la compatibilidad entre ambas atenuantes y así establece que en cuanto a la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, art. 21.6, debemos recordar que históricamente el Código Penal regulaba conjuntamente las atenuantes cuarta y quinta del CP haciendo referencia al arrepentimiento espontáneo, en el CP. 1995 se regulan de forma independiente y autónoma las circunstancias atenuantes de confesión del hecho a la autoridad (art. 21.4) y de reparación del daño (art. 21.5).
Estas dos circunstancias atenuantes, que integraban el arrepentimiento espontáneo en el derogado Código Penal, aunque puedan tener algún parentesco en cuanto a su estructura y contenido con el antiguo Código Penal, ostentan en la actualidad plena autonomía y sustantividad, pudiendo aplicarse una y rechazarse la otra. Incluso resulta factible se apliquen las dos circunstancias simultáneamente, dado que su “ratio” y fundamento son diferentes:
a) En la atenuante de confesión a la autoridad, la disminución punitiva obedece, fundamentalmente, a las facilidades procesales que produce la declaración del que contribuye a una eficaz resolución del caso y a una justa sentencia, sin que resulte preciso un superior desgaste de energía, una demora de tiempo en el proceso correspondiente.
Los requisitos de dicha atenuante según expone el Alto Tribunal en sentencia de 25 de enero de 2000 (46) son:
1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;
2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;
3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial;
4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;
5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla;
6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por “procedimiento judicial” debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95).
b) Por el contrario, en la atenuante de reparación del daño el sujeto puede entorpecer y demorar el procedimiento; a través de los mecanismos legales de defensa, negar los hechos imputados, interponer recursos, y aceptar, sin embargo, de forma alternativa e hipotética, su responsabilidad con la víctima, procurando su satisfacción o aminorando las consecuencias del delito (STS. 145/2005 de 7.2).

9.- Conclusión.-

En virtud de lo expuesto en los epígrafes precedentes queda claro que para la apreciación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP, lo determinante será el hecho objetivo de haber reparado el daño y haberlo hecho antes de la celebración del acto del juicio oral, con independencia, en principio, del motivo que ha llevado a su autor a proceder a la reparación.
Asimismo la reparación deberá ser significativa y relevante, aunque se admite la reparación parcial, e incluso la moral o simbólica, siempre que se aprecie, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la naturaleza del delito, un especial esfuerzo por parte del autor del delito para resarcir los males causados, no siendo un elemento determinante, pero sí a tener en cuenta, la capacidad económica del obligado a reparar.
Por último es de destacar que la reparación deberá ser un acto voluntario y personal del responsable, admitiéndose en algunos casos la realizada por un tercero por encargo de aquél, quedando excluidas de apreciación actos tales como el abono anticipado de la multa, el pago de la fianza, la consignación sin ofrecimiento, o la prestación de un aval.