Siempre llamó bastante la atención que alguien que resulta enjuiciado por una falta, ahora va a ser que no, o delito leve, aquí se incluyen las no eliminadas del Código Penal, tuviera la posibilidad de que un tribunal superior, la Audiencia Provincial, revisara el pronunciamiento del juzgado de instrucción o del de lo penal y sin embargo al que se le condena, pongamos por ejemplo, por apropiación indebida cualificada por la cantidad sustraída, tuviera que recurrir al Tribunal Supremo.

El asunto no tendría mayor importancia si se tratara de que el tribunal superior en todos los casos efectuase un exhaustivo análisis de la sentencia de cara a ver si en los fundamentos fácticos y de derecho de la resolución se han respetado los principios y reglas que rigen el proceso. Pero como resulta que la competencia para enjuiciar delitos graves, es decir, los que tienen señalados en abstracto una pena superior a 5 años, es de las Audiencias Provinciales, si alguien es condenado por una Audiencia Provincial a la de dos años, como a menudo ocurre, no puede apelar la sentencia. Ha de ir directamente a la casación.

De este modo, el reo por delito más grave ve reducidas sus posibilidades de impugnación, limitándose la amplitud de la revisión del órgano superior, por lo que se constata una clara diferenciación en el derecho al recurso penal cuando se permite una nueva cognición más o menos amplia, apelación, que cuando sólo puede interponerse un recurso extraordinario, casación, siendo en este caso la garantía procesal inversamente proporcional a la gravedad de la pena.

La apelación de las sentencias penales

Algo tan lógico que funciona en cualquier procedimiento civil, a excepción del invento nacido de una de las últimas reformas de la LEC. (artículo 455.1) que ya impide apelar por razón de la cuantía del procedimiento, – somos campeones en eso de andar para atrás como los cangrejos -, resulta que brilla por su ausencia en nuestro proceso penal.

Claro. Uno se puede preguntar, todos los clientes lo hacen, si en apelación hay un nuevo juicio y es que en casación no o viceversa y si las garantías son mayores en un órgano jurisdiccional que en otro. No, mire Vd., tanto un procedimiento como el otro van por escrito. No va a existir vista oral en la que los abogados y el fiscal puedan argumentar sus argumentos en apoyo de sus escritos salvo supuestos excepcionales, es decir, casi nunca. Y de prueba nueva, a menos que resucite el fallecido o surja una prueba de ADN que solo se ve en las películas, olvídese.

Pero si vamos mal con respecto a las garantías procesales de los recursos de apelación en cuanto a las limitaciones en materia de prueba y posibilidades de valoración de las mismas por las Audiencias Provinciales así como por la inexistencia del principio de inmediación, ya que también éstas se hallan constreñidas al examen y crítica de la actividad desarrollada por el órgano inferior, de modo que se revisan los hechos, las pruebas y la motivación de una manera mediata o indirecta, al menos éstos órganos jurisdiccionales entran en el fondo del asunto y fundamentan sus decisiones. Lamentablemente no se puede decir en todos los casos lo mismo de la Sala Segunda.

La admisión del recurso de casación

Cuando se recurre en casación, lo primero con lo que topamos es con el trámite de admisión basado en motivos legalmente tasados, artículos 884 y 885 de la LECRIM., entre los que se encuentra, amén de otros, “cuando el Tribunal Supremo hubiese ya desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales”. Curioso cajón de sastre en el que puede caber cualquier cosa.

Siempre se nos ha enseñado y hemos corroborado con la experiencia que no hay dos casos iguales. Para el legislador, cuando se trata de filtrar o, en definitiva, recortar garantías vale casi todo. No es el “interés casacional” del civil pero se le parece demasiado.

Tampoco seré yo el que afirme que no existen recursos manifiestamente infundados que no merecen pasar el corte, pero teniendo en cuenta el derecho a la segunda instancia que España tiene firmado en convenios internacionales de primer orden (Aquí), el asunto escuece.

La posición del TEDH

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado a España en sendas ocasiones por la inexistencia de inmediación en la segunda instancia penal. Pero en donde el TEDH pone más énfasis no es en la inmediación, sino en el marchamo del juicio justo del proceso de apelación que pasaría por la posibilidad del apelante de defender su pretensión absolutoria con todas las garantías. Es decir, que el acusado pueda invocar su inocencia de modo contradictorio ante el órgano ad quem, incluyendo el derecho a ser oído personalmente.

Con sus más y sus menos en cuanto a las matizaciones efectuadas por nuestro Tribunal Constitucional, ora en la necesidad de la celebración de una vista pública, cuando no en la del acusado a comparecer personalmente en la segunda instancia a escuchar los debates, a poder ser oído y defender su argumento en base a lo dispuesto en al art. 6 CEDH, en opinión del TEDH, tal examen implica por sus características, posicionarse ante unos hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad o inocencia del procesado que le es vedada a éste en nuestro sistema procesal.

En primer lugar es necesario explicar porque no se ha llevado a cabo la suspensión de la condena de 24 meses de Isabel Pantoja. Los requisitos para que una pena de prisión no se lleve a efecto vienen regulados en el art. 80 del Código Penal:

1. Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.
Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.
2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:
1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.
3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.
Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.
3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.
En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.
4. Los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

Con una lectura del precepto se puede deducir que, en el caso que nos ocupa, el único requisito por cumplir y que echamos en falta por parte de Isabel Pantoja es el mas importante; pagar la multa impuesta.

El legislador dota a este requisito de una relevancia capital para proceder a la suspensión de la pena, como se deduce del artículo citado, que incluso permitiría, en su apartado 3, que una persona haya delinquido más veces y que la suma de las penas impuestas sea superior a dos años siempre que se proceda a la reparación del daño, destacándose dicho requisito de nuevo como “conditio sine qua non”.

Con este razonamiento no es difícil justificar por el juzgador su decisión en el “Caso Pantoja”, la condenada tenía posibilidades económicas perfectamente acreditadas y no llevó a cabo el pago de la multa impuesta cuando pudo hacerlo, incluso antes de la Sentencia, poniendo a la venta sus bienes. Es cierto que hubo uno o varios pagos para resarcir la multa por la defensa, pero en modo alguno se puede considerar un esfuerzo razonable el pago de menos de la mitad de la multa cuando el patrimonio de la condenada asciende a más del doble de ésta.

A su vez, se echa de menos una pequeña muestra de arrepentimiento público por parte de la condenada, y que podía haber llevado a cabo fácilmente en los medios de comunicación debido a sus peculiares circunstancias personales, hecho que también hubiera sido valorada positivamente al efecto de suspender la pena.

Una vez explicado este extremo, merece puntualizar que todas las personas condenadas a una pena privativa de libertad, una vez tienen sentencia firme, y tras dos meses como máximo de observación, son clasificadas en alguno de los tres grados penitenciarios.

Los grados son nominados correlativamente, de manera que:
– El Primer Grado corresponde a un régimen en el que las medidas de control y seguridad son más restrictivas (régimen cerrado).
– El Segundo Grado se corresponde con el régimen ordinario.
– El Tercer Grado coincide con el régimen abierto, en cualquiera de sus modalidades.

Son clasificados en segundo grado los penados en quienes concurren unas circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad para vivir, por el momento, en semilibertad como es el caso de Isabel Pantoja.

Una vez producida la clasificación inicial, cada seis meses como máximo, los internos deberán ser estudiados individualmente para evaluar y reconsiderar, en su caso, todos los aspectos establecidos en el modelo individualizado de tratamiento al formular su propuesta de clasificación inicial.

Cuando la Junta de Tratamiento no considere oportuno proponer al Centro Directivo cambio en el grado asignado, se notificará la decisión motivada al interno, que podrá solicitar la remisión del correspondiente informe al Centro Directivo para que resuelva lo procedente sobre el mantenimiento o el cambio de grado. La resolución del Centro Directivo se notificará al interno con indicación del derecho de acudir en vía de recurso ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria.

En consecuencia, las respuestas a las dudas suscitadas son las siguientes;

1) En caso de que el centro penitenciario aceptara concederle el tercer grado, ¿Podría la juez oponerse a la concesión?

En este caso el/la Juez puede oponerse a la concesión del tercer grado, mediante resolución motivada, siempre que el Ministerio Fiscal, una vez notificada la resolución de progresión a tercer grado adoptadas por el Centro Directivo o por acuerdo unánime de la Junta de Tratamiento, se oponga a dicha clasificación solicitando su permanencia en el segundo grado.

En el caso de no existir oposición por parte del Ministerio Fiscal, el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria no puede evitar la progresión al tercer grado, cabe decir que la oposición del Ministerio Fiscal suele tener un carácter excepcional y en la práctica no suele suceder.

2) Puede un condenado a 24 meses no obtener el tercer grado (quiero decir igual que entró en prisión para cumplir una condena ejemplar que en este caso se le aplicara la misma vara de medir)

La concesión del tercer grado es potestativa, no tiene un carácter obligatorio, aplicando dicho régimen a los internos o internas que, por sus circunstancias personales y penitenciarias, estén capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad.

En consecuencia, un preso puede cumplir la totalidad de su condena en régimen ordinario (segundo grado) sin progresar del mismo cuando no cumple los requisitos establecidos en la Ley Orgánica General Penitenciaria, sustanciados en los siguientes:

– La conducta observable del interno o interna para restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales.

– Las condiciones personales y patrimoniales del culpable para satisfacer dicha responsabilidad.

– Las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura.

– La estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito.

– La naturaleza de los daños causados por el delito.

A su vez, es requisito fundamental el abono de la responsabilidad civil derivada del delito como nuevo requisito, introducido por modificación de la Ley Orgánica 7/2003, para la clasificación o progresión a tercer grado, hecho que dificultará en gran medida la concesión del tercer grado en el caso que nos ocupa al no haber satisfecho, aún en la actualidad, la cuantía total de la misma existiendo una acreditada capacidad económica de la condenada Isabel Pantoja para el pago, sin haber llevado a cabo tampoco acto alguno tendente al pago de la multa mediante la venta de propiedades.

3) ¿Cumple los requisitos que marca la ley para que se le conceda?

No, no cumple el principal y en el que más incide el legislador. No ha existido el pago total y necesario de la multa impuesta en sentencia, y que permitiría reparar el daño, gozando la condenada de solvencia económica acreditada que posibilitan dicho pago y no ha realizado a día de hoy.

Por último, y en referencia a las alegaciones esgrimidas por la defensa de Isabel Pantoja respecto al perjuicio laboral que le acarrearía en su voz la estancia en prisión, cabe destacar que el artículo 55 de la LOGP establece que:

“La Administración organizará las actividades educativas, culturales y profesionales de acuerdo con el sistema oficial, de manera que los internos puedan alcanzar las titulaciones correspondientes.”

El razonamiento aludido para la concesión del tercer grado es peregrino y un tanto forzado, más aún cuando las citadas rutinas de trabajo y entrenamiento de voz pueden llevarse a cabo perfectamente en el Centro Penitenciario, pudiendo participar el preso en numerosos talleres habilitados al efecto, pudiendo participar en el coro del Centro Penitenciario y pudiendo solicitar la presencia de un profesor particular de canto en las comunicaciones vis a vis como permite el art. 51 LOGP:

“1. Los internos autorizados para comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo en los casos de incomunicación judicial. Estas comunicaciones se celebrarán de manera que se respete al máximo la intimidad y no tendrán más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento.

2. Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que lo representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.

3. En los mismos departamentos podrán ser autorizados los internos a comunicar con profesionales acreditados en lo relacionado con su actividad, con los asistentes sociales y con sacerdotes o ministros de su religión, cuya presencia haya sido reclamada previamente. Estas comunicaciones podrán ser intervenidas en la forma que se establezca reglamentariamente.”

Ladislao Bernaldo de Quirós