La reforma del CP operada por la LO 1/2015 ha traído muchísimas novedades, cuyo resumen general se puede encontrar AQUÍ. Hoy vamos a examinar la introducción de la figura del sexting como delito, puesto que no tenía encaje en la redacción anterior del art. 197 Cp por el motivo del consentimiento de la propia víctima.
La conducta, a grandes rasgos, consiste en que una persona se graba o se toma fotos de manera más o menos íntima, o se deja grabar o fotografiar, y luego la otra parte difunde ese material, normalmente por redes sociales o páginas de difusión masiva, de manera que es particularmente humillante para la víctima y muy difícil de eliminar de Internet por la enorme viralidad que tienen este tipo de contenidos. Es un delito que se comete por ambos sexos, aunque predomina el autor masculino, estando relativamente extendido entre los menores de edad que empiezan a descubrir la sexualidad y son víctimas relativamente propicias.
La nueva redacción señala:
Art. 197. 7 Cp:
“7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.
Hay que distinguir claramente los dos apartados. En el apartado primero tenemos varios requisitos a considerar:
A) Falta de autorización de la víctima: Una cosa es que la víctima facilite ser grabada o aporte al que luego es el sujeto activo el material y otra es que eso se pueda considerar que es una suerte de barra libre para que el sujeto activo pueda difundir libremente dicho material. Este era uno de los elementos que, hasta la aparición de esta redacción, hacían inviable la condena por esta infracción. El consentimiento, como en el resto de los delitos, ha de ser expreso, claro y no sometido a coacción alguna.
B) La difusión, revelación, etc., planteará un problema de prueba, que en mi opinión es sencillo: ¿Quién ha subido a Internet el material? Desde un punto de vista exclusivamente presuntivo, y dejando al margen posibles conspiraciones de piratas informáticos (que todo puede darse en esta vida), sólo puede darse el caso de que sea una de las dos personas de la pareja y habrá de perfilarse bien cómo y dónde se ha obtenido dichas imágenes (páginas de contactos, sitios de visualización masiva de contenido pornográfico, etc.). En definitiva, en un caso así tiene todos los boletos para salir condenado la parte no identificable en la imagen (el que no sale grabado, en otras palabras). También se puede dar el supuesto de falsa denuncia: subir material propio y denunciar que ha sido la otra parte; no pocas historias raras de ex parejas conozco ya, pero en ese caso la prueba pericial informática se torna vital para apuntalar la absolución.
C) “Menoscabo grave de la intimidad”: Elemento objetivo del tipo subjetivo donde uno se pueda imaginar. ¿Si una persona me está enseñando su casa y luego difundo esas imágenes estoy cometiendo el delito? Porque uno se imagina al hablar de este delito que estamos hablando de ex novio que sube a un canal de vídeos pornográficos imágenes de su ex novia haciendo cochinaditas, pero lo cierto es que el 197. 7. 1 Cp no exige en ningún punto que el contexto de la difusión sea sexual. Centrándonos en el ámbito sexual es evidente que el delito se cometerá si las imágenes contienen una actitud sexual de la víctima, o va desnuda o se le vea algún atributo sexual notable masculino o femenino. Ahora bien, si lo que se ve es algo que se puede ver en una playa normal ¿eso es delito? Pensemos en un hombre al que se le grabe viéndosele sólo el pecho, o a una mujer en bañador con todo puesto ¿y si en vez de bañador es con lencería cambia la cosa? ¿y si es con un disfraz de Catwoman con todo apretado estamos ante delito o no? Porque la película Batman es para todos los públicos. En fin, es un elemento sumamente subjetivo, si bien es cierto que, como ha dicho el TEDH respecto a las leyes penales en blanco, es casi imposible tipificar determinadas acciones de manera absolutamente acotada.
Apartado 2:
Este apartado eleva las penas cuando la víctima es o ha sido cónyuge o pareja, menor de edad o discapaz o ha habido finalidad lucrativa. Los problemas que veo son:
A) Las chatroulette: Hay determinadas páginas web que sortean personas con las que te ponen en contacto y te pones a hablar del tema que sea; un poco como ir en el tren y que se te siente alguien al lado y ponerte a hablar con él. Otras, sin embargo, consisten en ir al grano: juntan a dos personas con gustos sexuales afines y lo que pase es cosa suya. Y surge el problema, en tal caso, que a uno de los dos les de por difundir lo que haya grabado con su ordenador. Evidentemente, aquí no estamos ante situaciones de pareja consolidada, con lo que sólo sería de aplicación el apartado 1.
B) La competencia: dada la última reforma de la LOPJ, si la víctima es mujer (cónyuge o pareja), el Juzgado competente será el de Violencia sobre la Mujer.
C) El elemento de la “finalidad lucrativa”: Ha de tenerse cuidado con que haya dinero de por medio. Si estamos ante la simple venta del material a una página web se aplicará este precepto. Sin embargo, si se coaccionase a la víctima a que le dé dinero para no revelar el material (que puede entenderse por “finalidad lucrativa”), podemos estar ante un concurso bien de normas (art. 8 Cp) o bien de delitos (arts. 73 y ss Cp) con delitos como los de coacciones (172 Cp) o el grooming (actualmente 183 ter Cp, que pegaré a continuación). Habrá que ver cómo se ha producido cada hecho concreto y el sentido en el que los tribunales se van pronunciando.
Art. 183 ter Cp nuevo:
“1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.”.
