La alevosía, regulada en el art. 139.1º del CP como circunstancia que califica el asesinato, exige la concurrencia de un primer elemento normativo que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un segundo elemento instrumental que consiste en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su integridad y que puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y, por último, un elemento culpabilístico consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa (en este sentido, véase, entre muchas, la STS de 9 de julio de 1999).

Igualmente, la jurisprudencia señala que la naturaleza súbita o repentina del ataque que desplaza cualquier atisbo de defensa por parte de la víctima, constituye en esencia el «modus operandi» propio de la ejecución alevosa, siendo constante la jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando la indefensión es provocada por el propio agresor (además de la citada, SSTS de 15 de marzo de 1999; de 1 de octubre de 1999; de 4 de febrero de 2000; de 13 de marzo de 2000; de 20 de junio de 2001; de 30 de marzo de 2006; de 11 de junio de 2002 y de 30 de septiembre de 2003). Así, dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De lo expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como elemento de conexión o similitud entre la alevosía y la agravante de abuso de superioridad (que algún sector doctrinal denomina indebidamente alevosía de segundo grado) sólo existe la disminución de las posibilidades de defensa por parte de la víctima. En este sentido se pronuncian las SSTS de 23 de enero de 2006 ó de 4 de mayo de 2006, entre otras muchas.

En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La llamada alevosía proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa (SSTS de 17 de septiembre de 2001 y de 20 de mayo de 2002).

El núcleo del concepto de alevosía, de acuerdo con la STS de 4 julio de 2005, se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse, como recuerda la STS de 18 de febrero de 2004, de la manera de realizarse la agresión, «bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo). Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión «tiendan directa y especialmente a asegurarla». En estos términos se viene manifestando con reiteración la doctrina de esta Sala […]». Cfr., además, las SSTS de 9 septiembre de 2002 y de 27 septiembre de 2001.

Artículo 311.
Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses:

1.º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

2.º Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en el apartado anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.

3.º Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado.

El art. 311 CP pertenece al núcleo esencial de la tutela penal del trabajador, en la medida en que pretende proteger directamente el normal desarrollo de la prestación de la actividad laboral por cuenta ajena o, si se prefiere, el proceso de cumplimiento del contrato de trabajo, mediante la sanción de las conductas de imposición y mantenimiento de condiciones de trabajo ilegales.

Pueden destacarse los aspectos más relevantes del precepto:

1. La acción típica puede consistir en imponer o mantener ilegalmente condiciones laborales y de Seguridad Social mediante engaño o abuso de situación de necesidad.
2. Esas condiciones laborales o sociales deberán derivar de disposiciones legales (entendiendo por tales cualquier tipo de norma, general o sectorial, que origine derechos mínimos irrenunciables), convenios colectivos o contrato de trabajo.
3. La imposición de condiciones ilegales habrá de llevarse a cabo a través de ciertos medios típicos, el engaño o abuso de situación de necesidad.
4. Por tratarse de un delito de resultado cortado, no será necesario que el perjuicio material o efectivo se produzca, satisfaciéndose el tipo penal con una infracción del ordenamiento laboral por la cual se creen las condiciones para que, de no mediar otra intervención jurídica de corrección, el perjuicio se produzca eficazmente.
5. Se trata de un delito de consumación instantánea, que se perfecciona con la mera imposición de las condiciones ilegales o desfavorables, sin necesidad de que éstas, una vez impuestas, persistan a lo largo de todo el tracto contractual.
6. Igualmente, se trata de un delito de efectos permanentes, ya que los mismos perduran durante todo el tiempo que persista la relación laboral, con dichas condiciones, por lo que el plazo de prescripción del delito, que es tan sólo de tres años, no comenzará a contar mientras se mantengan las mismas.

El bien jurídico protegido no es único sino plural, y así tal precepto tutela la seguridad jurídica del trabajador, la estabilidad del mercado laboral y las legítimas expectativas de los trabajadores que legalmente reúnen las condiciones para acceder a un empleo; pero también se trata de evitar la explotación de trabajadores, por parte de empresarios sin escrúpulos que, aprovechándose de su situación de necesidad, los someten a condiciones de trabajo indignas, soslayando así los controles administrativos establecidos al efecto.

Las condiciones laborales especifican los derechos y deberes de cada parte en la relación laboral o, en otras palabras, diseñan cómo debe llevarse a cabo la prestación de servicios: contenido, modo, tiempo, lugar, remuneración, límites de las facultades del empresario, etc. De esta forma, el conjunto de condiciones laborales establecidas por las leyes o los convenios colectivos representan lo que una sociedad determinada, en un momento histórico dado, considera que es un modo aceptable, por respetuoso con la dignidad humana, de realizar una actividad por cuenta ajena.

En conclusión, el objeto de tutela del art. 311 CP puede ser definido como la prestación de trabajo por cuenta ajena en las condiciones establecidas por las normas legales o los convenios colectivos aplicables. Se trata con ello de proteger o, incluso, de promover, el ejercicio del trabajo asalariado de manera que no obstaculice el desarrollo integral de la personalidad. Cabe afirmar por tanto que la norma penal ampara, en último término, el desarrollo de la relación laboral compatible con la dignidad humana del trabajador. En este contexto, las condiciones de trabajo, legales o convenidas, señalan el marco de exigencia irrenunciable.

Imposición de condiciones ilegales de trabajo

De acuerdo con el art. 311.1 CP, será castigado con prisión de seis meses a tres años más multa de seis a doce meses el que, mediante engaño o abuso de una situación de necesidad, imponga a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

Por condiciones laborales ha de entenderse todas las que constituyen el contenido de la relación de trabajo. Condiciones de Seguridad Social son, también, todas las referidas a la relación jurídica de Seguridad Social, incluido el derecho a prestaciones a disfrutar una vez extinguida aquélla.

El precepto penal parece especialmente pensado para los supuestos de “trabajo negro” o “irregular”, es decir, lo que benévolamente viene a llamarse economía sumergida, de gran importancia y extensión en España. Estas situaciones generan el comportamiento típico por antonomasia de imponer condiciones laborales y de Seguridad Social ilegales, al excluir a los trabajadores “sumergidos” de todos los mínimos de tutela legal o convencional. Otros conocidos supuestos vienen a suponer especificaciones del mismo fenómeno, como son:

1. la violación de las normas de tutela de trabajo a domicilio (art. 13 del Estatuto de los trabajadores -ET-), que constituye una de las modalidades en las que más se prodiga el trabajo sumergido;
2. la infracción de preceptos que disciplinan las condiciones mínimas de realización del trabajo, como los relativos a la jornada máxima y salario mínimo;
3. la transgresión de las prohibiciones de admisión al trabajo y de realización de trabajos nocturnos y horas extraordinarias que el art. 6 ET establece para los menores de edad; o bien
4. otros supuestos no reconducibles a los de despido, como los de movilidad geográfica con las correspondientes indemnizaciones por traslado, o los de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Aunque las condiciones laborales comprenden también las sindicales, tal y como se deduce de los artículos 94, 95 y 96 ET, hay que entender que a éstas no se refiere el art. 311 CP, pues son objeto de protección específica en el art. 315 CP.

En cuanto a las condiciones de Seguridad Social, el campo normal de aplicación del precepto aquí examinado será el de transgresión de las obligaciones de encuadramiento –afiliación, altas y bajas–, de las relativas al pago directo de prestaciones en materia de incapacidad temporal (art. 131 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS-) o maternidad, y de las obligaciones del empresario dimanantes de convenio colectivo en lo que se refiere a mejoras voluntarias de la acción protectora (art. 191 LGSS).

El verbo imponer denota ya un actuar por parte del sujeto activo contrario a la voluntad del trabajador o, al menos, prescindiendo de su consentimiento, pero que sólo será típico si se lleva a cabo por el empleador mediante alguna de las dos modalidades de comportamiento que se describen en el precepto, por merecer las mismas un especial grado de reprochabilidad ético-social. Así, la imposición de condiciones ilegales habrá de llevarse a cabo mediando engaño o abuso de una situación de necesidad.

Mantenimiento de condiciones ilegales de trabajo

El art. 311.2 CP castiga con las mismas penas del núm. primero del precepto a quienes en el supuesto de transmisión de empresa, y con conocimiento de los procedimientos descritos en el párrafo anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro. Lo que hace este precepto es corregir los efectos continuistas que produce la transmisión de empresa, impidiendo la exclusión de responsabilidad del nuevo empresario por la ilegalidad de las condiciones de trabajo vigentes bajo el anterior, en cuya posición se subroga.

En efecto, la normativa laboral impone al nuevo empleador un deber de variación de las condiciones ilegales recibidas y vigentes en la empresa o unidad productiva transmitida, con la obligación de salvaguardar el núcleo básico de protección de los derechos de los trabajadores. Esta regla puede tener una vigencia especial en los casos de transmisiones de contratas y subcontratas, en donde, justamente, se transmite la posibilidad de dar trabajo, y se constata un expresivamente denominado deber de acogida por el nuevo contratista de los trabajadores del antiguo.

Al igual que en el núm. primero del precepto se requiere el empleo de ciertos medios tasados, en éste no basta con la conducta omisiva por parte del nuevo empresario que, estando en la obligación de restablecer la ilegalidad, no lo hace. Es preciso, además, que en lo objetivo esa ilegalidad traiga causa de los medios típicos utilizados por el anterior empleador y que, en lo subjetivo, el nuevo conozca la ilegalidad y los procedimientos empleados para imponerla.

Empleo de violencia o intimidacion

De acuerdo con el art. 311.3 CP, si las conductas reseñadas en los dos primeros números del precepto se llevaren a cabo con violencia o intimidación, se impondrán las penas superiores en grado.

Todo el mundo se ha imaginado o se ha encontrado en la situación de ser agredidas físicamente. Son momentos de estrés y nerviosismo en los que no es fácil pensar, y hay personas que saben que el resultado depende del modo de reaccionar. Es importante estar preparado para evitar males mayores, y existe toda una oferta de disciplinas de artes marciales y técnicas de defensa personal que pueden ayudarnos a desarrollar habilidades con las que enfrentarnos a situaciones tan desagradables como una agresión o pelea, encontrarnos con un ladrón, o participar en una riña tumultuaria.

Llegado el momento de la actuar, el resultado puede ser a nuestro favor, lo que nos hará sentirnos de lo más exultantes, rebosantes de satisfacción. Pero claro, podemos vernos envueltos entonces en un proceso penal en el que podremos adoptar dos roles, el de acusado si se nos considera agresores, o el de perjudicado si se nos considera víctima. Un mismo resultado, por ejemplo de lesiones, puede ser constitutivo de delito o no al entrar en juego dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la legítima defensa y el abuso de superioridad.

Para poder distinguir entre la eximente y la agravante conviene conocer los requisitos de una y otra.

La legítima defensa se regula en el art. 20.4º del Código Penal de esta manera: el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Agresión ilegítima.
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

La configuración por parte de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria de este delito como de peligro abstracto, de mera actividad y de consumación anticipada ha sido determinante para no admitir, o hacerlo de forma excepcional, las formas previas a la consumación: actos preparatorios punibles y actos de imperfecta ejecución. Debido a dicha naturaleza la jurisprudencia de forma pacífica considera que para su consumación -al tratarse de un delito de peligro abstracto- no hace falta la efectiva lesión del bien jurídico. En realidad, lo que sucede es que el mismo tipo contempla como conductas típicas el cultivo, la elaboración y la mera posesión -que no necesita, como ya ha sido puesto de relieve, ser material- con alguno de los fines descritos, esto es, actos que materialmente no son sino actos previos (ni tan sólo de comienzo de ejecución, del posterior tráfico). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la concurrencia de alguno de los siguientes datos consuma el delito: a) acuerdo de voluntades con el poseedor material de la droga; b) posesión funcional de la sustancia; y c) realización de cualquiera de las conductas expresadas en el tipo, aunque no se consiga la lesión del bien jurídico, teniendo en cuenta que la redacción del tipo, mediante una cláusula abierta, literalmente permite la inclusión de toda suerte de conductas.

Aunque de forma excepcional, se ha apreciado tentativa por entender que sólo concurre comienzo de ejecución en aquellos supuestos en que el sujeto no ha alcanzado la posesión material de la droga, y siempre que no existiera cualquier otra forma de disponibilidad sobre ella. Generalmente se han exigido los siguientes requisitos: a) no poder atribuir al sujeto ningún tipo de de posesión ni disponibilidad sobre la sustancia. Debe señalarse que alguna sentencia reciente no se contenta con una disponibilidad hipotética, sino que exige disponibilidad real. b) No existir mutuo acuerdo con los sujetos a los que sí puede imputárseles la posesión material. Pues en este caso se estima coautoría y se imputa la posesión a todos ellos. c) En supuestos de compra-venta, se ha estimado que el comprador ha realizado el delito en grado de tentativa cuando atendiendo a criterios jurídico-civiles sobre la perfección y la consumación de la compraventa la primera se ha cumplido y la segunda no se ha ejecutado, pues se entiende que, aun siendo el contrato consensual, no puede, desde una perspectiva jurídico-penal, estimarse consumado si el cambio de la cosa por el precio no se ha realizado de modo efectivo. No obstante, alguna sentencia ha determinado que en estos supuestos basta para la consumación con que la operación de venta o traspaso de la droga haya llegado al último momento en el que el comprador se encuentra con el vendedor llevando en su poder lo que han acordado entregar. d) En algunos casos, también la intervención de la policía se ha estimado que frustra la posibilidad de que el sujeto activo entre en posesión de la mercancía.

Tentativa acabada. Hay tentativa acabada cuando el sujeto ha practicado todos los actos ejecutivos y no se lesiona el bien jurídico por causas independientes a la voluntad del sujeto. Son requisitos jurisprudenciales de esta figura: a) que el sujeto no haya alcanzado la posesión de la droga ni haya tenido de cualquier otra forma la disponibilidad de la misma y b) que no haya mutuo acuerdo con los que sí poseen la droga.

Consumación y agotamiento del delito

En definitiva se ha estimado delito consumado cuando han concurrido los siguientes elementos:

1º Disponibilidad de la droga o el hecho de quedar ésta sujeta a la voluntad del destinatario a través del artículo 438 del Código Civil, cuando reconoce el dominio funcional, y aunque no haya existido tráfico, ni haya posesión material si la preordenación al tráfico es patente.

2º La disponibilidad puede adoptar las más diversas formas: desde la posesión material, hasta la espiritual, que puede ser detentación, coposesión, directa o a distancia. Por ello, la existencia de acuerdo o concierto para la adquisición de la droga con disposición de la misma por parte del vendedor o cedente a través de intermediario o por conducto de los servicios de correos o agencias consuma el delito para vendedor y comprador. Debe señalarse que el concepto de disponibilidad parece haber sufrido algunos cambios en sectores de la jurisprudencia más reciente, exigiendo ésta, de acuerdo con un sector de la doctrina, que sea real.

3º Realización de cualquier actividad tendente a promover, favorecer o facilitar el tráfico, plasmada de una manera concreta.

4º Existe una razón de política criminal para adoptar este concepto amplio de posesión. En efecto, se argumenta que un concepto restrictivo dejaría fuera del ámbito penal a los traficantes que manejan el criminal e ilícito negocio de la droga mediante, por ejemplo, simples llamadas telefónicas o por telex. La consecuencia es que ambos, remitente y destinatario, de existir acuerdo mutuo, deben ser considerados poseedores de la droga.

5º Esta teoría es además congruente con la civil, pues la jurisprudencia entiende que carecería de sentido que la compraventa civil se estime perfeccionada por el simple acuerdo consensuado, artículo 1540 del CC, respecto de la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro hubieren sido entregados, y en cambio se rechace la consumación de este delito contra la salud pública porque la droga no se hubiere traspasado real y efectivamente.

Delito imposible

El Tribunal Supremo ha entendido punible la realización de actos de tráfico con sustancias que no tiene la consideración de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos en aquellos casos en que el sujeto cree erróneamente (delito putativo) que concurren los elementos del delito. Requisitos necesarios para ello han sido los siguientes: 1º Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º traducción de este propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecía de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del objeto del delito; y 4º presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. Excluyéndose tan sólo la punibilidad cuando la inidóneidad es absoluta.

actos preparatorios punibles, actos de imperfecta ejecución y consumacion en el delito de Tráfico de drogas. criterios de delimitación

La jurisprudencia, apoyándose por una parte en la técnica legislativa utilizada en el Código penal del 73 -regulación de la tentativa, frustración y actos preparatorios punibles mediante una cláusula abierta, y redacción sumamente amplia del delito de tráfico de drogas- y por otra en la tesis según la cual los delitos de peligro abstracto, de mera actividad y los de consumación anticipada no admiten en principio formas anteriores a la consumación, concluye que la mayoría de conductas relativas al tráfico de drogas, siempre que concurra la finalidad de promover, facilitar o favorecer dicho tráfico, son constitutivas de delito consumado (ver grupos de casos). Lo que sorprende de esta posición es que lejos pretender ser restrictiva, en el sentido de castigar sólo las actividades que verdaderamente apareciese como delito consumado, es, por el contrario, sumamente ampliatoria, puesto que sirve para castigar como delito consumado comportamientos que a lo sumo representan inicio de ejecución.

Como decíamos más arriba, el Código penal de 1995 regula de forma distinta las formas previas a la consumación. En efecto, en primer lugar, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, los actos preparatorios sólo son punibles si están especialmente previstos en la Parte Especial del Código penal, con lo cual se acoge un sistema de números cerrados. Los Arts. 17.3 y 18.2 así lo declaran. Y sucede que el Art. 373 castiga la conspiración, proposición y provocación para cometer los delitos de tráfico de drogas y de precursores. En segundo lugar, no se mencionan entre los actos de imperfecta ejecución ni la tentativa inidónea ni la frustración, utilizando el Código penal en el Art. 16 un concepto amplio de tentativa, puesto que en él se incluyen tanto los supuestos en los que únicamente se ha dado inicio a los actos ejecutivos, como aquellos otros casos en que se han practicado todos los actos objetivamente necesarios para producir el resultado y ello no ha sucedido por causas ajenas a la propia voluntad. En tercer lugar, esta vez desde la modificación del Código penal operada en 1992, contamos con el delito de precursores. Este nuevo panorama legislativo tiene consecuencias en la delimitación de los actos preparatorios, los actos de imperfecta ejecución y la consumación en este delito  debido básicamente a los siguientes motivos:

1º Existencia del delito de precursores, que es en realidad una fase anterior al delito de tráfico de drogas;

2º Punición de los actos preparatorios del delito de tráfico de drogas;

3º Punición de los actos preparatorios del delito de precursores. Y además,

4º Me parece sumamente discutible que los delitos de peligro abstracto, así como los de mera actividad, no admitan formas previas a la consumación. Por lo menos, por imperativo legal, deben admitirse los actos preparatorios punibles.

Para la solución de esta problemática entendemos necesario aclarar los siguientes extremos:

1º Si en los delitos de peligro abstracto y en los de mera actividad pueden castigarse los actos de imperfecta ejecución (respecto a los actos preparatorios punibles no hay problema puesto que el Código penal prevé su expresa punición), ello obligará en primer término a definir los conceptos de tentativa y consumación.

2º Delimitación de las conductas que deben incluirse en el tipo básico de tráfico de drogas, indicando el momento de su consumación.

3º Delimitación de las conductas que deben incluirse en el tipo de precursores, indicando el momento de su consumación.

4º Indicar los supuestos de imperfecta ejecución y señalar el precepto que debería aplicarse.

5º Señalar los actos que podrían constituir conspiración, provocación y proposición para el tráfico de drogas y, en su caso, la delimitación con el delito de precursores.

6º Señalar qué actos podrían constituir actos preparatorios punibles relativos al delito de precursores.

¿Pueden admitirse formas de imperfecta ejecución y actos preparatorios punibles en los delitos de peligro abstracto, de mera actividad y de consumación anticipada? Con carácter previo al análisis de este problema deben quedar claros los conceptos de tentativa,  consumación, y su fundamentación.

Es mayoritaria la posición doctrinal que entiende que la consumación es un concepto formal, según el cual bastaría para estar frente a un delito consumado la realización de todos los elementos descritos en el tipo, sin necesidad de que a la vez se haya producido lesión o lesión acabada del bien jurídico, pues -se argumenta- existen en la Parte Especial numerosos delitos en los que a pesar de producirse totalmente  los elementos descritos en el tipo no podrá hablarse de lesión del bien jurídico, al no contener el tipo la descripción de ningún resultado: por ejemplo, esto sucede -se dice- en numerosos delitos de peligro. Por el contrario, para la tentativa se sostiene, también mayoritariamente, un concepto objetivo-material: para que concurra comienzo de ejecución, la acción iniciada debe haber puesto en peligro de forma inmediata al bien jurídico protegido.

Esta disparidad de criterios -formal para la consumación y material para la tentativa- no está en absoluto justificada, y si bien resuelve el tema de la consumación en los llamados delitos de consumación anticipada y en otros, no da una fundamentación correcta y congruente con la mayor pena que se prevé para la consumación. En nuestra opinión no existe razón alguna que justifique la utilización de un concepto meramente formal de consumación, sino todo lo contrario, más bien concurren razones importantes para adoptar, del mismo modo que sucede en la tentativa, un concepto material, concretamente jurídico-material, aunque sea dentro del marco formal que proporcionan los tipos. Una primera razón es que la mayor pena que se prevé para el delito consumado sólo puede entenderse si efectivamente concurre un mayor daño material que en el delito intentado, esto es, si no sólo se ha puesto en peligro el bien jurídico inmediatamente protegido, sino que ha resultado efectivamente lesionado, esto es menoscabado. En consecuencia, la consumación debe suponer conceptualmente por regla general la lesión del bien jurídico protegido, mientras que la tentativa representa tan sólo su puesta en peligro. En este contexto, puesta en peligro y lesión o menoscabo no se refieren a realidades naturalísticas. Es decir, no se refieren necesariamente al peligro para un objeto material concreto, sino a la realidad jurídica (que por supuesto tiene consecuencia materiales): el peligro lo es para el bien jurídico, coincida o no con el objeto material. Con esta distinción se consigue evitar una confusión entre los conceptos de bien jurídico, resultado material y resultado jurídico. Es más, en realidad el equívoco procede de la insuficiente separación entre la realidad en sentido naturalístico y la realidad jurídica. Ciertamente, estas dos realidades no tienen porque coincidir y de hecho muchas veces no coinciden, así por ejemplo, nadie va dudar de que el objeto material -plano naturalistico- en el delito de homicidio y en el de asesinato es el mismo: una persona muerta, mientras que en cambio, en el plano jurídico se producen dos resultados jurídicos -típicos- distintos: un homicidio y un asesinato. El bien jurídico protegido es el interés -más o menos ideal, según el concepto que se sostenga- que el legislador quiere proteger, en nuestro caso mediante el sistema penal.

Una segunda razón para estimar preferible un concepto material de consumación parte del criterio dominante en la actualidad según el cual no existen delitos de mera desobediencia formal, y que todos protegen algún bien jurídico. Si esto es así, en la distinción entre tentativa y consumación parece acertado adoptar un criterio fundamentalmente material. Las cosas se complican cuando el legislador, con la finalidad de adelantar las barreras de protección respecto a determinados intereses, prevé como delitos autónomos, y por lo tanto en la Parte Especial del Código penal, formas de imperfecta ejecución. Desde el punto de vista material se trata de tipos que prohíben conductas que suponen tan sólo la puesta en peligro de un bien jurídico. Así, a pesar de que la realización de la conducta descrita pueda suponer una consumación formal, en el sentido de haberse realizado todos los elementos típicos, lo cierto es que, desde la perspectiva del bien jurídico, éste sólo se ha puesto en peligro. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con la conducta de posesión de sustancias tóxicas. Desde esta perspectiva, se ha intentado distinguir entre delitos de peligro abstracto, delitos de peligro concreto y delitos de lesión. Los primeros supondrían tan sólo una puesta en peligro remota para el bien jurídico protegido, los segundos un peligro más próximo, mientras que en los terceros se produciría una propia lesión del bien jurídico. La existencia de delitos que no suponen la lesión del bien jurídico, sino tan solo la puesta en peligro, junto con la necesidad de admitir la forma consumativa en todos los delitos, ha sido utilizado por la doctrina para afirmar que la lesión del bien jurídico no es un elemento necesario para la consumación.

Por mi parte, en cambio, entiendo que para la consumación material es necesaria la lesión del bien jurídico y que la admisión de la tentativa no depende de que el tipo de delito describa o no un resultado, sino de otros criterios. Así por ejemplo, puede depender de si la conducta es fraccionable en unidades autónomas con significado propio de peligrosidad penalmente relevante. En definitiva, si lo que el Derecho Penal pretende es evitar la lesión de bienes jurídicos que considera penalmente relevantes parece adecuado que como criterio general atienda a la proximidad de dicha lesión para establecer la pena. De este modo, tiene lógica imponer mayor pena al delito materialmente consumado que al intentado, al representar el primero una lesión del bien jurídico, mientras que el segundo es sólo una puesta en peligro. Y también tiene lógica que el legislador permita bajar la pena no sólo en un grado, sino en dos, en los casos de tentativa, puesto que la proximidad de la lesión puede ser diversa. Es más, puede haber casos de realización total de los actos descritos en el tipo -que desde un punto de vista meramente formal habría que interpretar como consumación- sin que se produzca resultado alguno y por lo tanto se estime conveniente rebajar la pena prevista para el delito consumado.

En definitiva, en la distinción entre tentativa y consumación deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º Tentativa y consumación pueden ser definidas y tomadas en cuenta tanto desde una perspectiva formal como material. Un delito está formalmente consumado cuando se han realizado todos los actos descritos en el tipo, mientras que está formalmente en grado de tentativa cuando los actos descritos en el tipo sólo se han realizado parcialmente. Un delito está materialmente consumado cuando la realización de la totalidad de los actos descritos en el tipo supone además la lesión del bien jurídico directamente protegido, mientras que será un delito materialmente intentado cuando la realización parcial (tentativa inacabada) o total (tentativa acabada) de los actos descritos en el tipo supone la puesta en peligro del bien jurídico directamente protegido. Obsérvese que desde una perspectiva formal es difícil distinguir entre delito consumado y tentativa acabada.

2º Existen en la Parte Especial del Código penal tipos cuya realización significa tan sólo la puesta en peligro del bien jurídico protegido, y no su efectiva lesión. La realización completa de las conductas allí previstas, a pesar de que formalmente dan lugar a un delito consumado, desde un punto de vista material no deja de ser tentativa expresamente prevista en la Parte Especial.

3º Si bien es cierto que para aplicar las reglas de la tentativa previstas en la Parte General del Código penal no es necesario que el delito sea de resultado, sí es preciso, en cambio, que la  conducta prevista signifique lesión del bien jurídico. En caso contrario, se estaría castigando la puesta en peligro de la puesta en peligro, actos ya demasiado alejados del objeto de protección elegido por el legislador.

Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).

Sentencia núm. 110/2008 de 20 febrero

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 907/2007

Ponente: Excmo Sr. Andrés Martínez Arrieta

<<…Ambos resultados típicos que determinan la aplicación del art. 150 concurren en el hecho. Por una parte se refiere una perdida de flexión de un dedo, lo que comporta su inutilidad en la función prensil de la mano. Así lo ha reseñado nuestra jurisprudencia. La Sentencia 1696/2002, de 14 de octubre (RJ 2002, 9289), declara que por “inutilidad ha de entenderse… la imposibilidad, o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate. Queda así equiparada la pérdida material del órgano o miembro a la pérdida de su funcionalidad“. Y en idéntico sentido la Sentencia 517/2002, de 18 de marzo (RJ 2002, 6692) , declara: “…la pérdida de un órgano o miembro no sólo se produce cuando falta anatómicamente, sino también cuando desaparece su aptitud fisiológica o funcional y que se equipara a la pérdida de un miembro u órgano a los supuestos en que la secuela impone a la lesionada una notable disminución…“. En consecuencia, la rigidez en la flexión, que implica la pérdida de su funcionalidad supone la inutilidad de un miembro no principal. (sic)

Junto a lo anterior el hecho probado refiere la producción, como consecuencia de la acción, de una serie de cicatrices que por su longitud y anchura, así como la localización en la cabeza se integran en el concepto de deformidad. Y, al respecto, podemos traer a colación la jurisprudencia que nos recuerda que “partiendo del concepto de deformidad a efectos jurídico-penales del art. 150 del vigente Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), como irregularidad visible, física y permanente, o alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista– SSTS de 19 de septiembre de 1983 (RJ 1983, 4558) , 14 de mayo de 1987 (RJ 1987, 3070), 27 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 7067) y 23 de enero de 1990 (RJ 1990, 480). La jurisprudencia ha exigido que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (Cfr. SSTS de 10 de febrero de 1992 [RJ 1992, 1079] , 24 de octubre de 2001 [RJ 2001, 10318] , 18-9-2003, núm. 1154/2003 [ RJ 2003, 7168])”. (sic)

En consecuencia la jurisprudencia ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que siendo visibles tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo>>. (sic)

Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).

Sentencia núm. 312/2010 de 31 marzo

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 2029/2009

Ponente: Excmo Sr. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

<<La jurisprudencia, como señala el Ministerio Fiscal en una abundante cita de precedentes, ha considerado que la deformidad a que se refiere el artículo 150 consiste en toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible, con independencia de la parte del cuerpo afectada, excluyendo aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética. También ha sido entendida como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos (STS nº 35/2001, de 22 de enero (RJ 2001, 30) y 1517/2002, de 16 de septiembre ( RJ 2002, 8451)). (sic)

Sin embargo, como señalábamos en la STS nº 91/2009 ( RJ 2009, 1394) , no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149 , la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. Debe valorarse a estos efectos, que el Código Penal equipara la alteración constitutiva de deformidad del artículo 150 a la pérdida o inutilidad de un órgano o de un miembro no principal, lo que resulta indicativo de la exigencia de una mínima gravedad en el resultado. (sic)

La jurisprudencia ha examinado en numerosas ocasiones la trascendencia de las cicatrices que restan como secuelas a los efectos de apreciar la deformidad. Ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara. En la STS nº 496/2009 ( RJ 2009, 3497) se apreció deformidad por una “cicatriz lineal de 13 centímetros en hemicara izquierda en sentido horizontal, que interesa pómulo izquierdo y aleta nasal izquierda y que es perceptible a tres metros de distancia”, teniendo en cuenta además la apreciación directa obtenida por la Sala enjuiciadora merced a la inmediación. Igualmente, en la STS nº 811/2008 ( RJ 2009, 2427), se apreció deformidad en atención a una cicatriz en región maxilar anterior derecha de 6 centímetros de longitud que llega al borde medial del labio superior, y cicatriz en región malar de 4 centímetros en región derecha, con perjuicio estético….”, entendiendo esta Sala que “en este control casacional solo se puede coincidir en la corrección de la sentencia de instancia en relación a la existencia de deformidad por la importancia y localización visible de las cicatrices”. Igualmente, en la STS nº 877/2008 (RJ 2009, 785), se examinó un caso en el que las secuelas consistían en “cicatriz de siete centímetros que, partiendo de la mejilla izquierda continúa hasta el pabellón auricular, produciendo en parte posterior del mismo discreta retracción y cicatriz de un centímetro en cara lateral izquierda del cuello”, entendiendo esta Sala que, en el caso, no era “necesaria la percepción directa del lesionado para llegar a la conclusión irrefutable de que una cicatriz en la cara de las características que hemos descrito, significa, por sí misma, una alteración de la configuración de la imagen facial tan visible y con tal impacto que no pueda desconocerse su carácter deformante, lo que nos lleva a la aplicación del artículo 150 del Código Penal “. (sic)

Cuando se encuentran en otras partes del cuerpo es preciso atender a sus características. Así, se ha calificado como deformidad menor una cicatriz hipercrómica de 20 cms. por 1 cm. en la parte baja del abdomen (STS nº 295/2009 (RJ 2009, 2437)). En la STS nº 790/2007 ( RJ 2007, 8270), se consideró constitutivo de deformidad las lesiones causadas por el acusado que “..calentó al fuego el filo de una navaja, arrojando seguidamente a la víctima contra un armario, y bajándole los pantalones, le marcó en la nalga y parte superior del muslo derecho con el filo candente de la navaja las iniciales “A” “N”, que ocupaba una longitud de 13 centímetros, midiendo 5 cms. aproximadamente la altura de los trazos de las dos letras, siendo de ancho de entre 0,80 a 1 centímetro, excepto el primer trazo de la “A”, que era más ancho, provocándole quemaduras de segundo y tercer grado, que precisaron tratamiento médico y psicológico, quedándole como secuelas las descritas en el factum, que producen un perjuicio estético medio”, argumentando esta Sala que aunque “el lugar en donde se hallan las cicatrices no sea visible de forma continúa, no quiere decir que no se exhiba de forma ocasional, (…) de modo que las lesiones tienen, ciertamente, entidad y relevancia, y la jurisprudencia de esta Sala así lo entiende en casos de cicatrices permanentes, cualquiera que sea la parte del cuerpo afectada (STS 188/2006, de 24 de febrero ( RJ 2006, 2178), y las en ellas citadas)”. (sic)

La STS nº 746/2004 (RJ 2005, 2160) , respecto de tres cicatrices, una de ellas de 13 cms. en región cervical, tuvo en cuenta para apreciar la deformidad que eran perfectamente visibles al mirar de frente a la lesionada. En la STS nº 1479/2003 (RJ 2003, 7359), se consideró causante de deformidad una cicatriz de 20 cms. en región lumbar, señalándose en la sentencia que “la misma, como gráficamente dice el tribunal de instancia, se prolonga desde la columna vertebral hasta el costado izquierdo, está localizada en una zona que queda al descubierto cuando se hace deporte, y, como se lee en la sentencia, donde la sala deja constancia de su percepción al respecto, «es mucho más visible directamente que a través de la foto del folio 216 de autos». Porque, como suele suceder, la instantánea aportada no traduce fielmente la pigmentación de la secuela”. (sic)

Finalmente, en la STS nº 1143/2001 (RJ 2001, 6558), se consideró constitutiva de deformidad del artículo 150 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), una cicatriz quirúrgica de 15 cms. en zona suprainfraumbilical, rechazando que el hecho de que la cicatriz permaneciera normalmente oculta fuera una razón para negar sus efectos deformantes. En dicha sentencia se lee que al lesionado le quedó como secuela “como consecuencia de la intervención quirúrgica a que tuvo que ser sometido tras la agresión del acusado, «una cicatriz de 15 cm en zona suprainfraumbilical». La jurisprudencia de esta Sala -SS., entre otras muchas, de 17-9-1990 (RJ 1990, 7344), 30-4-1992 (RJ 1992, 3211) , 22-3-1993, 27-2-1996 (RJ 1996, 1394) y 22-11-1999 (RJ 1999, 8718)– ha dicho que por deformidad debe entenderse «toda irregularidad física, visible y permanente», toda alteración o anomalía corporal «que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista». Estas características las tiene, sin duda, una cicatriz de 15 cm sin que sea óbice a la apreciación de la deformidad la zona corporal en que la cicatriz ha quedado, porque como dicen, entre otras, las SS. de 30-5-1988 (RJ 1988, 4111) y 15-11-1990 (RJ 1990, 8919), la noción de deformidad, frente a los criterios vigentes hace años, se extiende hoy a la generalidad del cuerpo humano, tanto porque éste se expone ahora, con más frecuencia que antes, a la contemplación ajena en su práctica integridad, como porque actualmente se conoce mejor cómo puede quedar afectada la vida de relación por taras o defectos situados en zonas del cuerpo que se encuentran ordinariamente cubiertas. A la luz de esta doctrina, no parece pueda ser cuestionada la existencia de una deformidad en el cuerpo de la víctima ni la corrección técnica de la subsunción del hecho enjuiciado en el art. 150 CP habida cuenta de la naturaleza de la cicatriz que se describe en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida”. (sic)

En definitiva, la consideración relativa a los posibles efectos negativos de la alteración física producida como consecuencia de las lesiones no solo en las relaciones sociales, sino también en las convivenciales e incluso en relación a la propia autoestima, que puede resultar afectada por la percepción del propio cuerpo, relativiza la trascendencia de la visibilidad de las secuelas, poniendo el acento en las características de éstas en relación con la alteración que causen en el aspecto físico del lesionado>>. (sic)

Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).

Sentencia núm. 962/2008 de 17 diciembre

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 71/2008

Ponente: Excmo Sr. Siro Francisco García Pérez

<<El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de Abril de 2002 (PROV 2003, 198815), acordó que “…la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta…”. Criterio acogido en una pluralidad de sentencias posteriores – véanse las mencionadas en la de 1.10.2008 ( RJ 2008, 6089), TS -. (sic)

En el factum se relata …encontrando allí a Eduardo , al que le orinó encima, le agarró por el cuello, le tiró el colchón al suelo, le mordió en la oreja y le golpeó en la boca, dándolo por lo menos dos puñetazos en esa zona, causándole lesiones consistentes en rotura completa del incisivo central derecho (pieza 11) y rotura completa del canino izquierdo (pieza 23), permaneciendo la raíz de ambos dientes dentro de la encía, así como erosiones en el pabellón auditivo derecho, que precisaron una primera asistencia, tardando siete días en curar, quedando como secuela pérdida total de los dientes citados; para la reparación de la pieza dentaria se hubiera precisado tratamiento médico odontológico consistentes en la extracción de la raíz y la colocación de prótesis. (sic)

No hay razón para apartarse de la conclusión de la Audiencia, que, teniendo presente al afectado, reputó que la pérdida de las piezas dentarias implicaba, en el caso enjuiciado, deformidad. Consiguiente no hubo error iuris en la aplicación del art. 150 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)>>. (sic)

Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª).

Sentencia núm. 271/2012 de 9 abril

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 1212/2011

Ponente: Excmo Sr. Alberto Jorge Barreiro

<<La defensa considera que no se está ante ese supuesto del subtipo agravado de lesiones al no concurrir la deformidad que exige el precepto, puesto que ni consta debidamente motivada ni se explica por qué la pérdida de un mero diente, el incisivo medio superior, genera en este caso una desfiguración o fealdad ostensible que dé pie para exacerbar de forma sustancial la cuantía punitiva. (sic)

2. En relación al concepto de deformidad esta Sala celebró un primer Pleno no jurisdiccional el 29 de enero de 1996 en el que estimó que por deformidad debía entenderse “….toda irregularidad física permanente que conlleve una modificación corporal de la que pueda derivarse efectos sociales o convivencialmente negativos….”. (sic)

Con posterioridad, y ya centrándose en el tema de las piezas dentarias, el Pleno de 19 de abril de 2002 (PROV 2003, 198815) estableció que “La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta”. (sic)

A partir de este Pleno la Sala ha venido dictando diferentes resoluciones en las que matiza y singulariza esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse. (sic)

Y así, en la sentencia 830/2007, de 9 de octubre (RJ 2007, 6299), que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre (RJ 2006, 9365), se argumenta que a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos (STS núm. 35/2001, de 22 de enero ( RJ 2001, 30), y 1517/2002, de 16 de septiembre (RJ 2002, 8451)). (sic)

No obstante también se ha precisado, que no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 396/2002, de 1 de marzo (RJ 2002, 4118 )), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado. (sic)

La pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado. Tras el pertinente debate, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de abril de 2002 señaló que son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado. (sic)

Para la valoración de estas circunstancias, “ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada” (STS núm. 437/2002, de 17 de junio (RJ 2002, 7358)). (sic)

En la sentencia 652/2007, de 12 de julio (RJ 2007, 4760), se subraya la posibilidad de modular el criterio en atención a las circunstancias concurrentes que en el caso se expresan permitiendo incorporar a la función de subsunción criterios de proporcionalidad entre los resultados típicos previstos en el art. 150 del Código Penal. Y se matiza que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, sino la resolución del caso planteado”. En la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes, como la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art. 150 del Código Penal. Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación del art. 150 como la pérdida o inutilización de un miembro no principal, entre las que esta Sala ha incluido la vesícula, el bazo y la perdida de una falange (STS 13.2.2001, 231 (RJ 2004, 2063) y 32 de 2004). Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales. (sic)

Y en la sentencia 482/2006, de 5 de mayo (RJ 2006, 4047), se hace un expurgo de las sentencias de esta Sala advirtiendo cómo en ellas, si no hay alguna circunstancia especial que acompañe a la pérdida de la pieza, como pudiera ser alguna dificultad concreta para su reparación odontológica, se aplica al caso el delito básico del art. 147, no así cuando se trata de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran anteriormente deterioradas. Y cita al respecto las sentencias de esta Sala 1079/2002 (RJ 2002, 6461), 20/2003, 524/2003, 1022/2003 (RJ 2003, 5417), 1270/2003 y 838/2005 (RJ 2005, 5563). (sic)

3. Pues bien, centrándonos ya en el caso concreto y trasladando al mismo los criterios precedentes, conviene recordar que el motivo fundamental de la impugnación, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, es que la Sala de instancia no expone ni precisa las razones que en el supuesto específico permiten hablar de un supuesto de deformidad. (sic)

En la sentencia recurrida se dice solamente que a consecuencia de la agresión “Alejandro sufrió una erosión en el labio superior, erosión y eritema preorbitario y pérdida de incisivo medio superior; necesitó para su sanidad, además de la primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico que duró 15 días, estuvo dos días impedido para trabajar y sufrió como secuela la perdida traumática del diente que altera en forma importante su apariencia e integridad física”. (sic)

La Audiencia afirma que la pérdida del diente altera de “forma importante” la apariencia física de la víctima, pero no concreta ni en los hechos probados ni en la fundamentación de la sentencia qué entiende por “alterar de forma importante”, expresión muy poco descriptiva y excesivamente ambigua e indeterminada. Y tampoco explica ni motiva por qué considera que la alteración es importante, ni cuál es el grado real de desfiguración y fealdad que le genera en el rostro. (sic)

En la causa consta (folio 33) que al acusado se le colocó una prótesis fija “Maryland” a la espera de que, transcurridos unos años, se le implantara un diente incisivo para sustituir la pieza dentaria que perdió. Tal circunstancia de tener actualmente una prótesis fija introduce el interrogante de si el Tribunal de instancia observó al acusado cuando ya tenía esa prótesis colocada, en cuyo caso no pudo percibir de forma fehaciente el alcance de la desfiguración o fealdad, o si apreció realmente a la víctima sin la prótesis colocada. Todo lo cual introduce notable incertidumbre sobre el grado de deformidad del caso concreto y, consiguientemente, sobre la certeza del resultado exigible por el tipo penal. (sic)

Esta indeterminación e imprecisión se incrementa al ponderar que las circunstancias que rodean el caso tampoco permiten hablar de una grave agresión ni de un resultado equiparable a una merma muy relevante de la integridad física. (sic)

En efecto, la agresión solo afectó a una pieza dentaria, no como en otros supuestos más graves en los que resultan dañadas varias piezas y la visibilidad de la secuela es mayor y más ostensible por tanto la fealdad. (sic)

Por lo demás, se trata de una persona joven, en la que, lógicamente, la práctica de un implante tiene visos de prosperar en principio sin problema alguno ni riesgos para su integridad física y recuperación de la estética de su rostro. (sic)

Las condiciones y los modos de la agresión tampoco fueron especialmente brutales o generadores de elevados riesgos, pues a pesar de ser dos personas contra una el resultado lesivo se circunscribió a la pérdida del diente y a una erosión, y los acusados no se valieron de otros instrumentos que su cuerpo para perpetrar la agresión. La pérdida del diente se produjo debido a un cabezazo en el curso de la disputa, por lo que ha de entenderse que se está ante un resultado lesivo generado por una acción perpetrada con dolo eventual, modalidad subjetiva que ha de entenderse que le otorga al desvalor de la acción un grado de ilicitud más liviano que si se hubiera actuado con dolo directo. (sic)

En consecuencia, la falta de motivación y explicitación de la sentencia recurrida y los resultados concretos que se exponen en la misma impiden concluir que nos hallemos ante un supuesto subsumible en el art. 150 del C. Penal , por lo que procede aplicar el tipo básico del art. 147 de igual texto legal.

El pasado 2 de febrero fue remitida al Senado la tramitación de la ambiciosa y profusa reforma del Código Penal, que contiene a grandes rasgos las siguientes novedades:

Se introduce la prisión permanente revisable para aquellos delitos de extrema gravedad, se incluye un nuevo sistema de suspensión de ejecución de la pena que prevé mayor flexibilidad y eficacia, se suprimen las faltas que históricamente se regulaban, aunque algunas de ellas se incorporan como delitos leves y se acomete una revisión técnica y ambiciosa de la regulación del decomiso y de algunos aspectos de la parte especial del vigente Código Penal. La reforma lleva además a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y mantiene los supuestos de concesión de libertad condicional, aunque contiene matices y ciertas modificaciones de relevancia.

La regulación actual de los delitos contra la propiedad intelectual (arts. 270 y ss) presenta algunas imperfecciones que prevén ser corregidas:

Para comenzar, se trata de un esquema que presenta un régimen escalonado de responsabilidad penal en relación a la gravedad de la conducta, y con esa finalidad, se fija un marco penal amplio que ofrece al juez un margen adecuado para ajustar la pena a la gravedad de la conducta. Ejemplo de ello es que se prevé la imposición de una penalidad menor en los supuestos de distribución ambulante.

Delitos contra la propiedad intelectual

En segundo lugar, se tipifican expresamente conductas por medio de las cuales se llevan a cabo infracciones de los derechos de propiedad intelectual de los que derivan graves perjuicios:

La facilitación de la realización de las conductas mediante la supresión o neutralización de las medidas tecnológicas utilizadas para evitarlo.

La elusión de las medidas tecnológicas de protección de la propiedad intelectual llevada a cabo con la finalidad de facilitar a terceros el acceso no autorizado a las mismas, cuando esta conducta se ejecuta con intención de obtener un beneficio económico directo o indirecto.

La prestación de servicios de referenciación de contenidos en internet que facilite la localización de contenidos protegidos ofrecidos ilícitamente en la red cuando concurran cumulativamente un conjunto de condiciones (art. 270 CP). En estos casos, la orden de retirada de contenidos dispuesta por la autoridad judicial estará referida tanto a la retirada de los archivos que contengan las obras o prestaciones protegidas como a la de los enlaces u otros medios de localización de las mismas.

Lo anterior no afecta a quienes desarrollen actividades de mera intermediación técnica, como puede ser, entre otras, una actividad neutral de motor de búsqueda de contenidos o que meramente enlacen ocasionalmente a tales contenidos de terceros.

La revisión de la regulación contiene también la mejora técnica de la tipificación de la fabricación y puesta en circulación de los medios destinados a facilitar la neutralización de las medidas de protección de la propiedad intelectual, ajustando la terminología empleada a la más amplia reflejada en la Directiva 2001/29/CE, así como de la regulación de los supuestos agravados.

Por último, recordemos que este texto no es más que un Anteproyecto de Ley Orgánica, por lo que debe aún pasar un periodo de enmiendas y tramitación, de forma que puede incluso modificarse sustancialmente el contenido del texto antes de su publicación definitiva en el BOE.

La conducción a velocidad excesiva es uno de los delitos más reiterados en materia de seguridad vial en nuestro país.

Para hablar mejor del tema de la conducción a velocidad excesiva, vamos a usar un caso real, que además es bastante tópico: los futbolistas, coches deportivos, y los excesos de velocidad. Días atrás salía en la prensa una noticia acerca de un jugador de un conocido equipo andaluz. El titular de la noticia es bastante claro y nos dice lo siguiente: “Fue ‘cazado’ a 162 kilómetros por hora en una vía limitada a 50”

Y por si había dudas, un extracto de la noticia nos dice lo siguiente: “Conducía su Porsche Carrera por la Carretera de Su Eminencia, una carretera cercana al Benito Villamarín, cuando fue detectado por un radar. Poco después, unos agentes le dieron el alto para comunicarle la infracción”.

Pues bien, queda claro que el infractor en este caso, sobrepasó y mucho el límite existente. La conducción a velocidad excesiva reglamentariamente, y esa actuación es considerada como un delito porque así queda recogido en nuestro Código Penal. Ahora bien, hay que responder a dos preguntas clave para saber dónde está regulado este ilícito penal, y qué consecuencias tiene para el infractor: ¿Dónde está recogido este ilícito? y ¿qué castigo tiene?

Esta conducta, se encuentra regulada en el artículo 379.1 del Código Penal, que nos dice literalmente:

“1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor, a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana, o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses, o con la de multa de seis a doce meses, o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años”.

¿Qué castigo tiene esta conducta?

En atención al caso concreto, el Juez podrá acordar como pena a este ilícito, conducción a velocidad excesiva, alguna de las siguientes:

Pena de prisión de tres a seis meses.

Pena de multa de seis a doce meses.

Pena de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días.

Sea cual sea la pena solicitada, irá acompañada de la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, por un tiempo superior a un año, y con un límite de hasta cuatro años. Por lo tanto, EN CUALQUIER CASO NOS RETIRARÁN EL PERMISO DE CONDUCIR, SEA CUAL SEA LA PENA CON LA QUE NOS CASTIGUEN.

Hay que recordar que este tipo de delitos se enjuician por lo que se conoce como juicios rápidos y normalmente con la conformidad del acusado y que generan, como delitos que son, antecedentes penales.

La STS 5485/2014, de 17-XII, ponente Excmo. Carlos Granados Pérez, estima el recurso de Fiscalía, condenando a un sujeto como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, frente a la sentencia de la AP de Barcelona que sólo lo había hecho por un delito de falsificación de certificados. El asunto pivota sobre la falsedad de un certificado de situación de cotización de empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. El TS establece, tal y como defiende la Fiscalía, que estamos ante un documento que es tanto certificado como documento oficial, dándose un concurso aparente de normas (art. 8 Cp) y aplicándose el tipo penal de mayor gravedad.

Fundamento Jurídico único (final del f. 6):

“Así, en la Sentencia 432/2013, de 20 de mayo, se expresa que el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y «sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados» ( STS 27 de diciembre de 2000 )». Y tampoco está de más recordar, por su posible incidencia en el enjuiciamiento futuro de este tipo de conductas y la aplicación del principio de proporcionalidad al que se refiere expresamente la sentencia de instancia, que la reciente Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, publicada en el BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012, modifica expresamente el artículo 398 del Código Penal, aplicado en la resolución recurrida, para excluir del tipo los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública.

Como señala la exposición de motivos, es frecuente la falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Por ello, se ha estimado conveniente una nueva redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal, que restringe su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluye expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social. Sin efectuar referencia alguna sobre la referida reforma, evidentemente no aplicable al caso actual por su falta de vigencia en la fecha de los hechos, y tampoco sobre su eventual aplicación a certificados del tipo de los enjuiciados en el presente caso, lo que deberá analizarse en el momento oportuno, si es conveniente poner de manifiesto dicha modificación legislativa por su relevancia en la definición típica de la falsedad de certificados, y la exclusión de los emitidos en determinados ámbitos.

Con el mismo criterio se pronuncia la Sentencia 1/2004, de 12 de enero, en la que se expresa que junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311), de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312), al hablar simplemente de certificado -art. 397- o de certificación – art. 398- falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y transcendencia objetiva de la falsedad de que se trate.

Y en la Sentencia 417/2010, de 7 de mayo, se declara que de la jurisprudencia transcrita, y de la con ella concordante, puede concluirse que el criterio de distinción entre la falsificación documental y los tipos atenuados de libramiento de certificación falsa, se encuentra en que en los últimos, lo librado sólo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades; y en cambio en la primera, se da la transcendencia de la alteración del instrumento documental, atendida la afectación de bienes jurídicos de particular relevancia, lo cual permite calificar de especial gravedad la falsificación.

En el caso que examinamos en el presente recurso, los certificados falsificados por el acusado Luis tenían como finalidad la emisión de tarjetas de residencia inauténticas con lo que se estaba afectando a bienes jurídicos tan relevantes como la seguridad jurídica, el control de extranjeros o la política de inmigración.”.

Aquí vamos a analizar el estudio de la figura del delito de abandono de familia en la modalidad del impago de pensión de alimentos que haya sido impuesta por resolución judicial (art. 227.1.º CP). Este delito contra las relaciones familiares tiene su origen en nuestro ordenamiento jurídico penal en la LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, y según se explicita en su Preámbulo, con esta figura delictiva lo que se pretende es la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos.

Dada la abundante jurisprudencia existente en torno a este delito por la relevancia del bien jurídicamente protegido al que afecta y por la importante conflictividad que ha causado tradicionalmente, en esta primera entrega nos centraremos en el estudio de la configuración jurisprudencial del delito de impago de la pensión de alimentos.

1. Elementos del delito de configuración jurisprudencial

La Sentencia del Tribunal Supremo 13-2-2001 [RJ 2497] efectuó un análisis de los elementos que componen este delito al exponer que el delito del art. 227.1.º CP se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea necesario que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. La conducta prevista en el tipo penal consiste en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art. 5 del CP, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia 28-7-1999 que el precepto penal aplicado ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de prisión por deudas.

En este sentido, la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del PIDCPNY, de 19 de diciembre de 1996 (BOE 30-4-1997), que dispone que “nadie podrá ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual”, precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2.º y 96.1.º CE. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento (no poder cumplir), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Continúa la mencionada resolución diciéndonos que “lo anteriormente expuesto debe completarse en el sentido de que la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida”.

Son varios los comportamientos considerados ilícitos tanto por las normas penales (delitos o faltas), como por las normas administrativas (infracciones). Es el caso, entre otros, de los excesos de velocidad en el tráfico rodado o de la conducción de vehículos bajo los efectos del alcohol. Ahora bien, en estos supuestos la calificación del comportamiento como infracción administrativa o como delito dependerá de datos objetivos (la cantidad de alcohol en aire expirado o los kilómetros en los que se excede el límite).

Sin embargo, en otros casos la calificación del comportamiento como infracción administrativa, como delito o como falta, dependerá de circunstancias de hecho, lo que dificulta evaluar a priori las consecuencias jurídicas que el comportamiento en cuestión podría tener. Tal es el caso de comportamientos calificables como desobediencia, resistencia a la autoridad o alteración del orden público. Dado que la redacción de las normas aplicables a estos supuestos son considerablemente semejantes, para establecer distinciones entre ambas calificaciones habrá que estar a los ejemplos de hecho concretos que nos ofrece la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Antes de entrar en el análisis de cada tipo, conviene recordar que la vía penal es prioritaria sobre cualquier otra; es decir, que si por un mismo comportamiento se han iniciado contra una misma persona tanto un procedimiento penal como uno en vía administrativa, será prioritario en todo caso el procedimiento penal, quedando suspendido el procedimiento administrativo hasta la resolución de aquél.

Infracción administrativa leve – art. 26 (h) de la Ley 1/1992

La desobediencia, como infracción administrativa, está tipificada en la Ley 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (en lo sucesivo, Ley 1/1992). Así, el artículo 26 (h) de la misma califica como infracción leve el desobedecer los mandatos de la autoridad o sus agentes dictados en directa aplicación de lo dispuesto en la Ley 1/1992, siempre que no constituya infracción penal.

A falta de mayor detalle contenido en la propia norma que permita afirmar qué ha de entenderse por desobediencia a efectos administrativos, habrá que estar a la interpretación que de este precepto hacen la Administración y la jurisprudencia. A modo de ejemplo se pueden citar los siguientes comportamientos:

Negarse a abandonar un determinado lugar o espacio, habiendo sido requerido para ello (Juzgado Cont.-Admtvo núm. 1 de Segovia 18/10/ 2010)

Resistirse a exhibir la documentación, habiendo sido ésta solicitada por un agente (TSJ Cataluña 18/12/2006)

Delito de desobediencia y resistencia – art. 556 CP

En cuanto a la tipificación penal de la resistencia y la desobediencia, ésta se prevé en el artículo 556 del Código Penal (en lo sucesivo, CP). Conforme a la interpretación que los tribunales vienen haciendo de este precepto, en él se incluyen la resistencia activa leve (por oposición al delito de atentado, que requiere resistencia activa grave, y al que nos referiremos más adelante) y la desobediencia grave (por oposición, en este caso, a la falta de desobediencia, que también se desarrolla más adelante).

La resistencia activa leve puede tomar las siguientes formas:

Propinar golpes o patadas a un policía tras ser detenido (TS 17/12/09)

Forcejear con los agentes, tratando de evitar su propia detención (TS 12/07/04)

La desobediencia grave a los mandatos de la autoridad puede darse en los siguientes supuestos:

Retirar sin autorización un coche inmovilizado por los agentes (AP Málaga 18/10/05)

Huir desoyendo las órdenes de detención (AP Madrid 30/01/08)

Falta de desobediencia y consideración – art. 634 CP

La cuestión de la calificación de la desobediencia se complica si tomamos en consideración la falta prevista en el artículo 634 CP, que se refiere a: “los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones”.

Ha de tratarse de una desobediencia más leve aún que la que requiere la aplicación del artículo 556 CP, pero más grave que los supuestos a los que les es de aplicación el artículo 23 (h) de la Ley 1/1992. Así, la jurisprudencia ha calificado como constitutivos de una falta del 634 CP comportamientos como los siguientes:

Forcejear, levemente, con los agentes, tratando de evitar la propia detención (AP Madrid 01/09/2011)

Incumplir la orden de abandonar un lugar, habiendo sido requerido para ello (AP Burgos 06/09/2011)

Desórdenes públicos

Infracción administrativa grave – art. 23 (n) de la Ley 1/1992

La Ley 1/1992 incluye, como infracción administrativa grave, en su artículo 26 (n) el supuesto de originar desórdenes graves en las vías, espacios o establecimientos públicos o causar daños graves a los bienes de uso público, siempre que no constituya infracción penal. Tales desórdenes graves pueden consistir por ejemplo en:

Cortar el tráfico en una carretera como consecuencia de una concentración no comunicada, negarse a disolverla y golpear a los agentes durante el desalojo (TSJ País Vasco 5/11/2001)

Infracción administrativa leve – art. 26 (i) de la Ley 1/1992

En el artículo 26 (i) se califica como infracción leve el alterar la seguridad colectiva u originar desórdenes en las vías, espacios o establecimientos públicos. A modo de ejemplo de lo que la Administración y la jurisprudencia entienden como comportamientos que alteren de modo leve la seguridad u originen desórdenes, cabe indicar:

Insultar a los agentes actuantes (TSJ Galicia 14/11/2007)

Alentar a otros a desobedecer (idem)

Ocupar, sin comunicación previa, el espacio público habiendo sido requerido para abandonarlo (idem)

Impedir la circulación por las vías públicas (idem)

Delito de alteración del orden público – art. 557 CP

Por lo que se refiere a la tipificación penal de la alteración del orden público, ésta se encuentra en el artículo 557 CP, aplicable a quienes “actuando en grupo, y con el fin de atentar contra la paz pública, alteren el orden público causando lesiones a las personas, produciendo daños en las propiedades, obstaculizando las vías públicas o los accesos a las mismas de manera peligrosa para los que por ellas circulen, o invadiendo instalaciones o edificios”. Este tipo se ha aplicado, entre otros, a los siguientes comportamientos:

Volcar contenedores a los que otros prendieron posteriormente fuego (AP Málaga 15/06/04)

Obstaculizar una vía pública con vallas y otros objetos (AP Barcelona 16/07/2008)

Delito de atentado contra la autoridad

Finalmente, merece una mención especial el delito de atentado, si bien en este supuesto no hay reflejo de un comportamiento semejante en las normas administrativas. Se trata del comportamiento de quienes “acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos o empleen fuerza sobre ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas”, tal y como prevé el artículo 550 CP. En este caso, por tanto, la resistencia activa ha de ser grave, distinguiéndose de la resistencia activa leve, constitutiva del delito previsto en el artículo 556 CP.

Son ejemplos de acometimiento, empleo de fuerza o intimidación las siguientes conductas:

Morder la mano de un agente en el momento de ser detenido (AP Madrid 03/04/08)

Abalanzarse contra un policía, golpeándole (AP Sta. Cruz de Tenerife 29/02/08)

Esgrimir un cuchillo de grandes dimensiones contra los agentes que intentaban proceder a la detención (AP Sevilla 18/09/06)

Como ejemplos de resistencia grave a la autoridad, podemos citar:

Oponerse a la detención dando manotazos o patadas (TS 6/06/03)

Arrojar un jarrón a un policía, un chorro de lejía a la cara de otro y morder a un tercer agente para impedir que entrasen en el domicilio (TS 10/12/04)

Sujetar a un agente contra una pared con una barra de hierro (TS 2/02/04)

Tal y como se desprende de lo anterior, la calificación de un mismo comportamiento como infracción administrativa o como ilícito penal dependerá, en un primer momento, de las circunstancias de hecho concretas; es decir, en muchos casos, de una valoración subjetiva realizada en el momento por los agentes actuantes. Conviene tener presente en este punto que sólo la comisión (o el indicio de comisión) de un delito puede dar lugar a detención y traslado a comisaría; por el contrario, si los agentes consideran que lo que se ha dado es una infracción administrativa, no podrán más que solicitar a la persona su identificación, para la posterior iniciación de un expediente administrativo sancionador.

Este juicio de valor se hará en función de la mayor o menor gravedad del comportamiento y de su lesividad potencial. En este sentido, no hay que menospreciar el papel que pueden desempeñar en la valoración subjetiva por parte del agente las circunstancias en que se da el comportamiento en cuestión (es decir, el lugar en el que se están produciendo los hechos, la identidad de la persona autora del comportamiento, el grado de tensión existente entre las partes, etc.).