La configuración por parte de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria de este delito como de peligro abstracto, de mera actividad y de consumación anticipada ha sido determinante para no admitir, o hacerlo de forma excepcional, las formas previas a la consumación: actos preparatorios punibles y actos de imperfecta ejecución. Debido a dicha naturaleza la jurisprudencia de forma pacífica considera que para su consumación -al tratarse de un delito de peligro abstracto- no hace falta la efectiva lesión del bien jurídico. En realidad, lo que sucede es que el mismo tipo contempla como conductas típicas el cultivo, la elaboración y la mera posesión -que no necesita, como ya ha sido puesto de relieve, ser material- con alguno de los fines descritos, esto es, actos que materialmente no son sino actos previos (ni tan sólo de comienzo de ejecución, del posterior tráfico). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la concurrencia de alguno de los siguientes datos consuma el delito: a) acuerdo de voluntades con el poseedor material de la droga; b) posesión funcional de la sustancia; y c) realización de cualquiera de las conductas expresadas en el tipo, aunque no se consiga la lesión del bien jurídico, teniendo en cuenta que la redacción del tipo, mediante una cláusula abierta, literalmente permite la inclusión de toda suerte de conductas.
Aunque de forma excepcional, se ha apreciado tentativa por entender que sólo concurre comienzo de ejecución en aquellos supuestos en que el sujeto no ha alcanzado la posesión material de la droga, y siempre que no existiera cualquier otra forma de disponibilidad sobre ella. Generalmente se han exigido los siguientes requisitos: a) no poder atribuir al sujeto ningún tipo de de posesión ni disponibilidad sobre la sustancia. Debe señalarse que alguna sentencia reciente no se contenta con una disponibilidad hipotética, sino que exige disponibilidad real. b) No existir mutuo acuerdo con los sujetos a los que sí puede imputárseles la posesión material. Pues en este caso se estima coautoría y se imputa la posesión a todos ellos. c) En supuestos de compra-venta, se ha estimado que el comprador ha realizado el delito en grado de tentativa cuando atendiendo a criterios jurídico-civiles sobre la perfección y la consumación de la compraventa la primera se ha cumplido y la segunda no se ha ejecutado, pues se entiende que, aun siendo el contrato consensual, no puede, desde una perspectiva jurídico-penal, estimarse consumado si el cambio de la cosa por el precio no se ha realizado de modo efectivo. No obstante, alguna sentencia ha determinado que en estos supuestos basta para la consumación con que la operación de venta o traspaso de la droga haya llegado al último momento en el que el comprador se encuentra con el vendedor llevando en su poder lo que han acordado entregar. d) En algunos casos, también la intervención de la policía se ha estimado que frustra la posibilidad de que el sujeto activo entre en posesión de la mercancía.
Tentativa acabada. Hay tentativa acabada cuando el sujeto ha practicado todos los actos ejecutivos y no se lesiona el bien jurídico por causas independientes a la voluntad del sujeto. Son requisitos jurisprudenciales de esta figura: a) que el sujeto no haya alcanzado la posesión de la droga ni haya tenido de cualquier otra forma la disponibilidad de la misma y b) que no haya mutuo acuerdo con los que sí poseen la droga.
Consumación y agotamiento del delito
En definitiva se ha estimado delito consumado cuando han concurrido los siguientes elementos:
1º Disponibilidad de la droga o el hecho de quedar ésta sujeta a la voluntad del destinatario a través del artículo 438 del Código Civil, cuando reconoce el dominio funcional, y aunque no haya existido tráfico, ni haya posesión material si la preordenación al tráfico es patente.
2º La disponibilidad puede adoptar las más diversas formas: desde la posesión material, hasta la espiritual, que puede ser detentación, coposesión, directa o a distancia. Por ello, la existencia de acuerdo o concierto para la adquisición de la droga con disposición de la misma por parte del vendedor o cedente a través de intermediario o por conducto de los servicios de correos o agencias consuma el delito para vendedor y comprador. Debe señalarse que el concepto de disponibilidad parece haber sufrido algunos cambios en sectores de la jurisprudencia más reciente, exigiendo ésta, de acuerdo con un sector de la doctrina, que sea real.
3º Realización de cualquier actividad tendente a promover, favorecer o facilitar el tráfico, plasmada de una manera concreta.
4º Existe una razón de política criminal para adoptar este concepto amplio de posesión. En efecto, se argumenta que un concepto restrictivo dejaría fuera del ámbito penal a los traficantes que manejan el criminal e ilícito negocio de la droga mediante, por ejemplo, simples llamadas telefónicas o por telex. La consecuencia es que ambos, remitente y destinatario, de existir acuerdo mutuo, deben ser considerados poseedores de la droga.
5º Esta teoría es además congruente con la civil, pues la jurisprudencia entiende que carecería de sentido que la compraventa civil se estime perfeccionada por el simple acuerdo consensuado, artículo 1540 del CC, respecto de la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro hubieren sido entregados, y en cambio se rechace la consumación de este delito contra la salud pública porque la droga no se hubiere traspasado real y efectivamente.
Delito imposible
El Tribunal Supremo ha entendido punible la realización de actos de tráfico con sustancias que no tiene la consideración de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos en aquellos casos en que el sujeto cree erróneamente (delito putativo) que concurren los elementos del delito. Requisitos necesarios para ello han sido los siguientes: 1º Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2º traducción de este propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3º falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecía de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del objeto del delito; y 4º presencia de antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. Excluyéndose tan sólo la punibilidad cuando la inidóneidad es absoluta.
actos preparatorios punibles, actos de imperfecta ejecución y consumacion en el delito de Tráfico de drogas. criterios de delimitación
La jurisprudencia, apoyándose por una parte en la técnica legislativa utilizada en el Código penal del 73 -regulación de la tentativa, frustración y actos preparatorios punibles mediante una cláusula abierta, y redacción sumamente amplia del delito de tráfico de drogas- y por otra en la tesis según la cual los delitos de peligro abstracto, de mera actividad y los de consumación anticipada no admiten en principio formas anteriores a la consumación, concluye que la mayoría de conductas relativas al tráfico de drogas, siempre que concurra la finalidad de promover, facilitar o favorecer dicho tráfico, son constitutivas de delito consumado (ver grupos de casos). Lo que sorprende de esta posición es que lejos pretender ser restrictiva, en el sentido de castigar sólo las actividades que verdaderamente apareciese como delito consumado, es, por el contrario, sumamente ampliatoria, puesto que sirve para castigar como delito consumado comportamientos que a lo sumo representan inicio de ejecución.
Como decíamos más arriba, el Código penal de 1995 regula de forma distinta las formas previas a la consumación. En efecto, en primer lugar, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, los actos preparatorios sólo son punibles si están especialmente previstos en la Parte Especial del Código penal, con lo cual se acoge un sistema de números cerrados. Los Arts. 17.3 y 18.2 así lo declaran. Y sucede que el Art. 373 castiga la conspiración, proposición y provocación para cometer los delitos de tráfico de drogas y de precursores. En segundo lugar, no se mencionan entre los actos de imperfecta ejecución ni la tentativa inidónea ni la frustración, utilizando el Código penal en el Art. 16 un concepto amplio de tentativa, puesto que en él se incluyen tanto los supuestos en los que únicamente se ha dado inicio a los actos ejecutivos, como aquellos otros casos en que se han practicado todos los actos objetivamente necesarios para producir el resultado y ello no ha sucedido por causas ajenas a la propia voluntad. En tercer lugar, esta vez desde la modificación del Código penal operada en 1992, contamos con el delito de precursores. Este nuevo panorama legislativo tiene consecuencias en la delimitación de los actos preparatorios, los actos de imperfecta ejecución y la consumación en este delito debido básicamente a los siguientes motivos:
1º Existencia del delito de precursores, que es en realidad una fase anterior al delito de tráfico de drogas;
2º Punición de los actos preparatorios del delito de tráfico de drogas;
3º Punición de los actos preparatorios del delito de precursores. Y además,
4º Me parece sumamente discutible que los delitos de peligro abstracto, así como los de mera actividad, no admitan formas previas a la consumación. Por lo menos, por imperativo legal, deben admitirse los actos preparatorios punibles.
Para la solución de esta problemática entendemos necesario aclarar los siguientes extremos:
1º Si en los delitos de peligro abstracto y en los de mera actividad pueden castigarse los actos de imperfecta ejecución (respecto a los actos preparatorios punibles no hay problema puesto que el Código penal prevé su expresa punición), ello obligará en primer término a definir los conceptos de tentativa y consumación.
2º Delimitación de las conductas que deben incluirse en el tipo básico de tráfico de drogas, indicando el momento de su consumación.
3º Delimitación de las conductas que deben incluirse en el tipo de precursores, indicando el momento de su consumación.
4º Indicar los supuestos de imperfecta ejecución y señalar el precepto que debería aplicarse.
5º Señalar los actos que podrían constituir conspiración, provocación y proposición para el tráfico de drogas y, en su caso, la delimitación con el delito de precursores.
6º Señalar qué actos podrían constituir actos preparatorios punibles relativos al delito de precursores.
¿Pueden admitirse formas de imperfecta ejecución y actos preparatorios punibles en los delitos de peligro abstracto, de mera actividad y de consumación anticipada? Con carácter previo al análisis de este problema deben quedar claros los conceptos de tentativa, consumación, y su fundamentación.
Es mayoritaria la posición doctrinal que entiende que la consumación es un concepto formal, según el cual bastaría para estar frente a un delito consumado la realización de todos los elementos descritos en el tipo, sin necesidad de que a la vez se haya producido lesión o lesión acabada del bien jurídico, pues -se argumenta- existen en la Parte Especial numerosos delitos en los que a pesar de producirse totalmente los elementos descritos en el tipo no podrá hablarse de lesión del bien jurídico, al no contener el tipo la descripción de ningún resultado: por ejemplo, esto sucede -se dice- en numerosos delitos de peligro. Por el contrario, para la tentativa se sostiene, también mayoritariamente, un concepto objetivo-material: para que concurra comienzo de ejecución, la acción iniciada debe haber puesto en peligro de forma inmediata al bien jurídico protegido.
Esta disparidad de criterios -formal para la consumación y material para la tentativa- no está en absoluto justificada, y si bien resuelve el tema de la consumación en los llamados delitos de consumación anticipada y en otros, no da una fundamentación correcta y congruente con la mayor pena que se prevé para la consumación. En nuestra opinión no existe razón alguna que justifique la utilización de un concepto meramente formal de consumación, sino todo lo contrario, más bien concurren razones importantes para adoptar, del mismo modo que sucede en la tentativa, un concepto material, concretamente jurídico-material, aunque sea dentro del marco formal que proporcionan los tipos. Una primera razón es que la mayor pena que se prevé para el delito consumado sólo puede entenderse si efectivamente concurre un mayor daño material que en el delito intentado, esto es, si no sólo se ha puesto en peligro el bien jurídico inmediatamente protegido, sino que ha resultado efectivamente lesionado, esto es menoscabado. En consecuencia, la consumación debe suponer conceptualmente por regla general la lesión del bien jurídico protegido, mientras que la tentativa representa tan sólo su puesta en peligro. En este contexto, puesta en peligro y lesión o menoscabo no se refieren a realidades naturalísticas. Es decir, no se refieren necesariamente al peligro para un objeto material concreto, sino a la realidad jurídica (que por supuesto tiene consecuencia materiales): el peligro lo es para el bien jurídico, coincida o no con el objeto material. Con esta distinción se consigue evitar una confusión entre los conceptos de bien jurídico, resultado material y resultado jurídico. Es más, en realidad el equívoco procede de la insuficiente separación entre la realidad en sentido naturalístico y la realidad jurídica. Ciertamente, estas dos realidades no tienen porque coincidir y de hecho muchas veces no coinciden, así por ejemplo, nadie va dudar de que el objeto material -plano naturalistico- en el delito de homicidio y en el de asesinato es el mismo: una persona muerta, mientras que en cambio, en el plano jurídico se producen dos resultados jurídicos -típicos- distintos: un homicidio y un asesinato. El bien jurídico protegido es el interés -más o menos ideal, según el concepto que se sostenga- que el legislador quiere proteger, en nuestro caso mediante el sistema penal.
Una segunda razón para estimar preferible un concepto material de consumación parte del criterio dominante en la actualidad según el cual no existen delitos de mera desobediencia formal, y que todos protegen algún bien jurídico. Si esto es así, en la distinción entre tentativa y consumación parece acertado adoptar un criterio fundamentalmente material. Las cosas se complican cuando el legislador, con la finalidad de adelantar las barreras de protección respecto a determinados intereses, prevé como delitos autónomos, y por lo tanto en la Parte Especial del Código penal, formas de imperfecta ejecución. Desde el punto de vista material se trata de tipos que prohíben conductas que suponen tan sólo la puesta en peligro de un bien jurídico. Así, a pesar de que la realización de la conducta descrita pueda suponer una consumación formal, en el sentido de haberse realizado todos los elementos típicos, lo cierto es que, desde la perspectiva del bien jurídico, éste sólo se ha puesto en peligro. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con la conducta de posesión de sustancias tóxicas. Desde esta perspectiva, se ha intentado distinguir entre delitos de peligro abstracto, delitos de peligro concreto y delitos de lesión. Los primeros supondrían tan sólo una puesta en peligro remota para el bien jurídico protegido, los segundos un peligro más próximo, mientras que en los terceros se produciría una propia lesión del bien jurídico. La existencia de delitos que no suponen la lesión del bien jurídico, sino tan solo la puesta en peligro, junto con la necesidad de admitir la forma consumativa en todos los delitos, ha sido utilizado por la doctrina para afirmar que la lesión del bien jurídico no es un elemento necesario para la consumación.
Por mi parte, en cambio, entiendo que para la consumación material es necesaria la lesión del bien jurídico y que la admisión de la tentativa no depende de que el tipo de delito describa o no un resultado, sino de otros criterios. Así por ejemplo, puede depender de si la conducta es fraccionable en unidades autónomas con significado propio de peligrosidad penalmente relevante. En definitiva, si lo que el Derecho Penal pretende es evitar la lesión de bienes jurídicos que considera penalmente relevantes parece adecuado que como criterio general atienda a la proximidad de dicha lesión para establecer la pena. De este modo, tiene lógica imponer mayor pena al delito materialmente consumado que al intentado, al representar el primero una lesión del bien jurídico, mientras que el segundo es sólo una puesta en peligro. Y también tiene lógica que el legislador permita bajar la pena no sólo en un grado, sino en dos, en los casos de tentativa, puesto que la proximidad de la lesión puede ser diversa. Es más, puede haber casos de realización total de los actos descritos en el tipo -que desde un punto de vista meramente formal habría que interpretar como consumación- sin que se produzca resultado alguno y por lo tanto se estime conveniente rebajar la pena prevista para el delito consumado.
En definitiva, en la distinción entre tentativa y consumación deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:
1º Tentativa y consumación pueden ser definidas y tomadas en cuenta tanto desde una perspectiva formal como material. Un delito está formalmente consumado cuando se han realizado todos los actos descritos en el tipo, mientras que está formalmente en grado de tentativa cuando los actos descritos en el tipo sólo se han realizado parcialmente. Un delito está materialmente consumado cuando la realización de la totalidad de los actos descritos en el tipo supone además la lesión del bien jurídico directamente protegido, mientras que será un delito materialmente intentado cuando la realización parcial (tentativa inacabada) o total (tentativa acabada) de los actos descritos en el tipo supone la puesta en peligro del bien jurídico directamente protegido. Obsérvese que desde una perspectiva formal es difícil distinguir entre delito consumado y tentativa acabada.
2º Existen en la Parte Especial del Código penal tipos cuya realización significa tan sólo la puesta en peligro del bien jurídico protegido, y no su efectiva lesión. La realización completa de las conductas allí previstas, a pesar de que formalmente dan lugar a un delito consumado, desde un punto de vista material no deja de ser tentativa expresamente prevista en la Parte Especial.
3º Si bien es cierto que para aplicar las reglas de la tentativa previstas en la Parte General del Código penal no es necesario que el delito sea de resultado, sí es preciso, en cambio, que la conducta prevista signifique lesión del bien jurídico. En caso contrario, se estaría castigando la puesta en peligro de la puesta en peligro, actos ya demasiado alejados del objeto de protección elegido por el legislador.
